10萬學費付之東流
我的朋友小云在上海做HR。2003年10月，他們企業招聘了Tom做技術員，與他簽訂了5年期的勞動合同，並約定了6個月的試用期。2003年12月，企業爲了提高產品的生產質量，決定從日本引進一套新型加工設備，同時派Tom等人去日本接受爲期3個月的技術培訓。出國之前，企業與Tom簽訂了一份《培訓協議》，約定Tom在培訓結束之後，必須爲企業服務5年。如果Tom服務期內解除勞動合同，須向企業賠償培訓費用。培訓費用總共10萬元，實際服務時間每滿一年遞減20％。
2004年2月，Tom完成培訓回到廠裏。但是很快，另外一家企業通過獵頭公司找上門來，表示願意出高薪聘請他。儘管小云他們一再挽留，但是去意已定的Tom還是要辭職，並表示自己在試用期內提出辭職，是符合法律規定的。企業說，實在要走你就走吧，但是請按《培訓協議》，賠償廠裏的出國培訓費，卻被Tom一口拒絕。
無奈之下，企業提請勞動爭議仲裁，要求賠償出國培訓費。小云說，我們的這種要求，應該不算過分吧？但是你猜結果怎麼着？仲裁委員會的裁決並沒有支持企業的請求！
的確，在試用期內，勞動者享有對勞動合同的任意解除權，這是勞動法賦予勞動者的特權。儘管企業與Tom還約定了服務期，但是當兩者重合時，要優先適用試用期的規定。也就是說，在這段時間內，Tom仍然可以隨時解除勞動合同，企業無權加以阻撓。
小云說，這個我們想得通。我們不限制他的就業權，他辭職我們並不阻攔，但是企業花了那麼多銀子，總不能白白流失吧？
對不起，根據《勞動部辦公廳關於試用期解除勞動合同處理依據問題的覆函》第三條規定，對於員工試用期解除勞動合同是否應該賠償的問題，應該分清情況區別對待。一種是由用人單位出資招用（如委託培養）的員工，員工在合同期內（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位招收錄用其所支付的費用。另一種是用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關係的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。很遺憾，Tom就屬於後一種情況。
她還是不服氣：這樣規定，實際上對企業並不公平。
我說，公平不公平我們暫且不論（有時是有點不公平），但是，你們爲什麼要約定試用期呢？或者，儘管當初約定了試用期，但是在送Tom出國的時候，多留一個心眼，讓他提前轉正，不就沒事了嗎？須知試用期並非勞動合同必須約定的內容，只有在當事人覺得需要的情況下，纔可以通過協商一致依法約定。籤5年合同可以約定試用期，也可以不約定試用期；可以約定6個月的試用期，也可以約定或協商變更至短於6個月的試用期。企業一方面在培養人才上投入了大量的財力物力，一方面又在勞動合同中自設陷阱，這是何苦來？只聽得一聲嘆息。
“空城計”其實不空
如果說Tom屬於意外地撿了個便宜，那麼Lazear就是有意給老闆設套了。別看她小女子一個，弱不禁風的樣子，其大舅是上海某勞動諮詢公司的經理。拿她的話講，沒吃過豬肉，還沒見過豬跑？
有一家旅行社高薪招聘法語導遊。Lazear只是旅遊專科學校畢業，業餘在補習班學習法語，但是也去應聘了。老闆說你沒有法語證書，我們憑什麼相信你？她說這樣行不行，我就要去考證了，你先讓我做做看。我們只籤試用期合同，合同上註明試用期內基本工資爲1500元，不繳納“三金”，但是正式錄用以後基本工資爲4500元。等我證書考出來，再籤正式的勞動合同。如果試用期內您不滿意，就下逐客令，如何？老闆想想，畢竟眼下法語導遊不好找啊，就先這樣辦吧，不過話說好了，到時候法語證書考不出來，可別怪我不用你。
結果僅僅過了三個月，她的法語雖然沒有多大長進，倒是和一個來自巴黎的男遊客好上了，計劃去塞納河畔“度假”。臨行前，一紙勞動爭議仲裁庭的出庭通知單送達老闆手中。Lazear要求爲她補繳三個月的“三金”，並且按照每個月4500元的工資標準，補發拖欠的工資差額，三個月共計人民幣9000元整。
老闆哈哈一笑：這個女子是不是想錢想昏了頭？補繳“三金”也就算了，至於4500元的工資標準，合同上寫明是轉正以後的待遇嘛！但是到了仲裁庭，他才知道自己算是遇見“刁民”了，被人家狠狠地玩了一把。
原來，勞動法規定，建立勞動關係應當訂立勞動合同。如果要約定試用期，只能在勞動合同內約定，勞動合同是試用期存在的前提條件。如果只約定試用期而不簽訂勞動合同，根據當地的法規，這樣的“試用期合同”是無效的。但是，“試用期合同”的無效，並不意味着勞動法對勞動者的保護失效。《上海市勞動合同條例》規定：“勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即爲勞動合同期限。”
據此，仲裁庭認定Lazear的“試用期合同”不成立，半年的“試用期”視爲合同期。由於“試用期合同”中約定了轉正後的工資，原來約定的“試用期工資”無效，員工可要求用人單位在“試用期”內支付相當於轉正後的工資。
這裏說明一下，對此各地的規定略有差異。如根據《北京市勞動合同規定》：“勞動合同只約定試用期，未約定勞動合同期限，勞動者要求約定期限的，用人單位應當與勞動者協商確定勞動合同期限。雙方當事人就勞動合同期限協商不一致的，按本規定第十六條的規定確定勞動合同期限。”但是不管怎樣，所謂“空城計”其實並不空，更不是用人單位靈活用工的好辦法。上海旅行社老闆正確的做法，例如與她簽訂3年期的勞動合同，並且在勞動合同中約定6個月的試用期。另外還須注意，用人單位即使是在試用期內提出解除合同，也有條件限制，就是勞動者不符合錄用條件。具體來說，就是旅行社必須舉證說明兩點：一是Lazear應當知道錄用條件，二是她不符合錄用條件。所以旅行社最好在勞動合同上註明：本社法語導遊的錄用條件是必須取得法語證書，如果員工在試用期內仍不符合錄用條件，勞動合同可以解除。
“費老”的麻煩
我這樣講，應該沒有什麼問題吧？想不到一位川籍HR聽後重重吐出兩個字：“麻煩！”
大家都笑了起來。看他一副深沉的樣子，還真像《手機》中的“費老”。
據“費老”講，他們是滬上一家新開張的川味館，原來只准備招用三位領班。錄用條件包括“相貌端正、吃苦耐勞、服務周到”等等。但是報名者絡繹不絕。左選右選，最後剩下五人，不是閉月羞花，就是沉魚落雁。
“費老”想想，“做人要厚道”，先都留下試試吧，不試怎知哪位佳麗符合其他錄用條件？於是，他和老闆商量後，與五位小姐分別簽訂了2年的勞動合同，但是約定了3個月的試用期，盼望着優秀人才早日脫穎而出。
然而，當試用期結束時，兩位落選的小姐堅決不答應解除勞動關係，經人指點後找“費老”評理：“俺們天天早出晚歸，累得腿腳都腫了，仍然待顧客如親人，難道還不夠‘吃苦耐勞、服務周到’嗎？”
人家小姐也是有一說一。無奈川味館出師不利，幾個月下來生意清淡，留不住那麼多人啊！但是沒有辦法，依照法律規定，川味館不能隨便辭退人家。最後賠償了幾個月的工資，總算把人給打發走，爲此“費老”可沒少費神。
“費老”問：“你倒是說說看，我們既要試用員工，但是錄用條件又難以量化，應該怎麼辦纔好？”
我說，再簡單不過了，如果你想試用三個月，就籤爲期三個月期的勞動合同嘛！三個月以後，再根據業務需求、工作表現決定是否續簽，此謂勞動合同的終止而非解除，一點麻煩也沒有。
又問：如果三個月以後，我看中的人才想跳槽怎麼辦？
實際上勞動者享有辭職的特權。特別對於上海、浙江、江蘇等地的勞動者來說，由於在勞動合同中設定違約金只限於設立服務期等情形，在合同期內只要提前30天通知，即可解除勞動合同，一般很難追究其違約責任。對於其他地區的勞動者來說，提前解約也許要付一定數額的違約金，但是在試用期內仍然可以隨時走人。而用人單位提前解除勞動合同，就沒有那麼便當了。請仔細琢磨琢磨吧！
又問：如果僅僅做了一個月，就發現員工不符合錄用條件呢？
答曰：那就乾脆籤爲期一個月的勞動合同。
又問：照你這樣講，我得每個月與她們籤一次勞動合同？
答曰：用不着每個月都籤，只需在合同中註明“一方當事人提前若干日通知對方，勞動合同即行終止，否則視爲同意續簽勞動合同。”瞧瞧，多麼省事！應該說，這個辦法不僅是法律所允許的，而且經過勞動關係當事人協商，體現了平等和誠信的原則，至少可以避免試用期內解除勞動合同爭議。當然，我這裏說的是上海的事，應注意各地規定的差異。“寸有所長，尺有所短”，任何一種辦法都要和企業文化相適應，根據具體情況對症下藥。
