我國現行《刑法》第一百六十八條規定了國有公司、企業、事業單位人員失職罪和濫用職權罪，這是指國有公司、企業的人員，由於嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行爲；
國有事業單位的人員由於嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的行爲。這一規定實際上是對79刑法有關玩忽職守罪的規定進行修改後得來的。
98年我國對79刑法的玩忽職守罪和濫用職權罪進行了修改，將玩忽職守和濫用職權罪的犯罪主體限制爲國家機關工作人員，非國家機關工作人員，只有國有公司、企業直接負責的主管人員才構成徇私舞弊造成破產、虧損罪，在實行一年後於99年對後者進行修改，改爲現行的刑法第一百六十八條，這樣79刑法的一百八十七條就修改爲玩忽職守罪、濫用職權罪和國有公司、企業、事業單位人員失職罪、國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，即現行刑法的第三百九十七條和第一百六十八條。應該說這一修改在目的上是想使現行《刑法》更具系統性，在效果上是更具操作性，強調了國家機關工作人員身份的特殊性和責任性。修改並無不當。但在實踐中，一些新的情況出現使第一百六十八條的適用出現問題，必須予以重視和解決。下面筆者就以下幾個問題談談自己的看法。
一、國有公司、企業、事業單位的認定
《刑法》第一百六十八條規定的犯罪主體應當是國有公司、企業、事業單位人員，這就明確了犯罪主體必須是這些單位的人員，而這些單位的性質應當是國有的。根據我國法律規定，能被認定爲國有性質的公司、企業、事業單位，應當是由國家出資、收益的，就本罪而言，具體到每一個單位，其性質也必須是國有的。
但近幾年來我國的原有國有單位有了極大的變化，國有企業明顯減少，大多數已經按照公司法的規定變更爲公司；
事業單位也進行了大規模的改制，變國有爲自收自支的單位；
公司更是變化大，大多國有獨資公司都改製爲股份制公司或者有限責任公司。我們當然可以說，變更爲自收自支的公司、企業、單位，其性質不是國有的，其人員失職或者濫用職權是不能以本罪論處。
認定國有公司、企業、事業單位的性質是否是國有的，這就要看他們的設立資金的來源和工商登記等情況下的登記內容。這是最基本的也是唯一的認定方法。
二、對股份制公司性質的認定
對於新的、按股權制建立的單位，又該如何去認定其性質呢？客觀地說，這樣的情況主要出現在公司，因此以下筆者着重就股份制公司的情況談一些自己的看法，以期達到以點及面的效果。
目前比較通行的觀點是：在本罪的適用上，公司尤其是股份制公司，只要國有資產佔51％以上的比例就可以認定爲國有公司，其人員瀆職就可以視情況分別定《刑法》第一百六十八條規定的兩種罪名。但筆者以爲這種觀點是在人爲的擴大了本罪的司法適用，是一種實際上的刑法推定，違背了法無明文規定不爲罪的刑法原則。而且另一較流行的觀點與此正好相反：股份制公司的工作人員要按其“出身”和“工種”確認是否是國家工作人員。
國有企業進行改制過程中產生了國有控股公司，國有參股公司和其他一些非國有性質的公司，對這類公司如何定性呢？所謂控股公司，就說明該公司被同一股東控制了大部分股份，但總是有一部分股份是不被其控制的，換句話說，在國有控股、參股的公司中總是有一部分股份不是國有性質的，即使是控股達到99％也仍有1％的公司資產是其他性質的。
對這類公司的性質在2003年公佈的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中也有表述，該紀要在談到關於這類公司的人員是不是國家工作人員時講：“國有公司、企業改製爲股份有限公司後，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。”這也就從相反角度表明了股份制的公司不是國有公司。因爲如果是國有公司性質，那麼其人員就應當是從事某種公務的人員，就是國家工作人員，無需特別說明。在國有公司中不可能出現從事公務的非國家工作人員。
所以筆者以爲，這類公司的性質就不能定性爲國有公司，否則就是把其他性質的股份等同於國有股份，就是侵犯了其他投資者的合法利益。而且把其他性質的股份等同於國有股份只是在義務上而已，在權力上並沒有對這部分股份有等同於國有股份的保護，這是權力與義務的不對等，是不能被現代法律思想所包容的。公司工作人員與國有公司的定義相矛盾，不能說需要按刑法第一百六十八條定罪時，就認定你公司是國有性質的；
需要區分國家工作人員時，就說你公司因爲不是國有的，所以公司的人員要區別對待。我們不能爲了打擊犯罪而隨意更改法律，使同樣實行的法律自相矛盾。
這種因新的情況出現而導致的法律空白，筆者以爲應當做出相應的司法解釋進行重新立法或者補充罪名，而不能簡單的自行擴大解釋，這是違反罪行法定的基本法律原則的。
另一較流行的觀點與此正好相反：股份制公司的工作人員要按其“出身”和“工種”確認是否是國家工作人員，從而確定本罪的認定。這個當然是從認定貪污與職務侵佔罪的區別中抄來的，筆者以爲這種借鑑顯然不能適用本罪的情況。因爲本罪在認定之初就設定了這麼一個限定條件：國有公司、企業、事業單位，也就是說，它不是首先界定行爲人的身份，而是首先界定行爲人所在單位的性質的。
三、關於本罪的建議
1、關於主體的建議
現在我們從另一個角度來考慮這個問題。那些通過改制改變了單位性質的非國有公司、企業、事業單位的人員，如果他們有了此類行爲，該如何認定呢？由於《刑法》中無規定，根據法無明文規定不爲罪的原則，則此類行爲目前應當不予認定爲犯罪。但非國有公司、企業、事業單位的人員的此類行爲就無社會危害性了嗎？答案是肯定的：有。非國有公司、企業、事業單位的人員的此類行爲與國有公司、企業、事業單位的人員一樣，也完全具備犯罪的三種性質，即社會危害性、刑事違法性、刑罰當罰性。非國有公司、企業、事業單位的人員若在濫用職權或者嚴重不負責任的情況下作出決定，導致其單位遭受重大損失，對其單位及單位的其他工作人員就構成了危害，會輻射到社會的相關區域，這一行爲必然使其公司、企業、事業單位的正常經營活動遭到破壞，同樣是破壞了社會主義市場經濟秩序，當然具備了嚴重的、社會危害性。這種社會危害性不能單純依靠民法來調節，也應考慮追究其刑事責任，以刑法的威懾力教育、引導人。既然非國有公司、企業、事業單位人員的失職和濫用職權行爲與國有公司、企業、事業單位人員的失職和濫用職權行爲一樣具有嚴重的社會危害性，而後者在刑法中明確了其違法性並規定有相應刑罰，這就說明了前者同樣也應具有違法和應受刑罰懲罰的性質。那麼在這種情況下，有什麼理由不予追究非國有公司、企業刑事責任呢？尤其是在目前我國社會主義市場經濟中非國有性質的經濟主體在迅速發展，所佔國民經濟比重日益加大，個、私經濟大發展的情況仍會繼續，憲法也已把保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益的內容明確寫入，我們刑法把處罰非國有公司、企業、事業單位人員的失職和濫用職權行爲的內容寫入也是符合社會發展的現狀和潮流的。
2、客觀上，對不同性質的公司作出區別對待
《刑法》第一百六十八條規定，主要是爲了保護國家財產，處罰致使國家遭受重大損失的人。那麼對待同樣是我國經濟中重要的主體的非國有性質的股份制公公司、私營公司等如何對待呢？筆者以爲，同樣應當對這類行爲予以定性，只是在追究刑事責任的起點即損失數額的規定上，相較於國有性質單位的人員此類行爲的追究刑事責任的起點予以放寬。現有追究刑事責任的起點是：玩忽職守，50萬元；
濫用職權，30萬元。建議放寬到80萬元和50萬元。
