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關於對刑法第168條修正的理解與適用

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    筆者近日遇一案例:某電影公司經理王某在其任職期間,於1995年9月至1996年4月在未經上級有關部門領導批准和本單位職工同意的情況下,私自以該電影公司的名義進行期貨炒作,期間共虧損人民幣40萬元。此案於1999年4月份案發,2000年1月移送起訴。按照行爲發生時的1979年刑法,構成玩忽職守罪。但根據案發時的1997年刑法則此行爲不構成犯罪,依據刑法第12條從舊兼從輕的原則,應適用1997年刑法,王某的行爲不構成犯罪。但審理時根據1999年12月25日頒佈實施的刑法修正案,則王某的行爲又構成犯罪。由此,被告人王某的行爲是否構成犯罪,並是否應當追究刑事責任衆說不一。這樣一來便引起了刑法修正案對第168條修改內容及其法律效力的適用問題的研究與探討。

關於對刑法第168條修正的理解與適用

    刑法修正案於1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過。其中第二條將刑法第168條修改爲:“國有公司、企業的工作人員,由於嚴重不負責任或者濫用職權,造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;
致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。”“國有公司、企業、事業單位的工作人員,徇私舞弊,犯前兩款罪的,依照第一款的規定從重處罰。”

    本條與原刑法第168條相比有以下四點不同:一是將該罪的犯罪主體從“國有公司、企業直接負責的主管人員”擴大爲“國有公司、企業、事業單位的工作人員”;
二是將“造成國有公司、企業破產或者嚴重虧損”修改爲“造成國有公司、企業破產或者嚴重損失”,或者“使國有事業單位遭受嚴重損失”,使條文含義更加明確,既包括直接經濟損失,也包括間接的或者其他方面的損失;
三是將造成國有公司、企業破產或者嚴重損失追究刑事責任的除徇私舞弊行爲以外,還增加了“嚴重不負責或者濫用職權的行爲”,這樣規定更有利於懲治犯罪;
四是提高了法定刑,增加“致使國家利益遭受重大損失,處三年以上七年以下有期徒刑”的規定。而且明確規定徇私舞弊造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,或者使國有事業單位遭受嚴重損失的,從重處罰。

    目前有關刑法修正案關於對刑法第168條修改的法律效力問題在法律和司法解釋中尚無明確規定,因此1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案》第二條對刑法第168條的修改,在司法實踐中引出了一系列問題:一是發生在1997年10月1日以後至1999年12月25日刑法修正案通過實施以前的這類行爲,應如何處理。二是發生在1997年10月1日以前,在1997年10月1日以後刑法修正案通過實施以前立案,但在1999年12月25日刑法修正案通過實施以後處理的這類犯罪行爲,應如何處理。三是對發生在1997年10月1日以前但至1999年12月25日刑法修正案通過實施以後尚未處理的這類犯罪行爲,應如何處理。

    對前兩種情形,目前的認識大致一致。首先,對發生在1997年10月1日以後至1999年12月25日刑法修正案通過以前的這類行爲,由於這類行爲刑法沒有將其規定爲犯罪,因此儘管刑法修正案將其又重新規定爲犯罪,但按照刑法第12條規定的從舊兼從輕原則,應使用刑法修正案以前的刑法,不以犯罪處理。

    第二,發生在1997年10月1日以前,在1997年10月1日以後至刑法修正案通過實施以前立案,但在1999年12月25日刑法修正案通過實施以後處理的這類犯罪行爲,因爲立案偵查需要依法進行,應以法律規定爲依據,法無明文規定不爲罪,根據從舊兼從輕原則,則不應以犯罪論處。同時根據一事不再理原則,此類行爲在修正案實施以後亦不應以犯罪論處。

    但是對發生在1997年10月1日以前至1999年12月25日刑法修正案通過實施以後尚未處理的這類犯罪行爲,則存在不同認識。一種觀點認爲,由於刑法沒有將其規定爲犯罪,因此管理沒有處理,但應與在1997年10月1日刑法實施以後至1999年12月25日刑法修正案通過實施的這個期間內已經處理的這類犯罪行爲一樣,不再按犯罪處理。只有這樣,與已經不按犯罪處理的那些案件相比,才公正、合理,否則有失公正、合理性。另一種觀點認爲,儘管刑法沒有將其規定爲犯罪,但由於1979年刑法和刑法修正案都將其規定爲犯罪,因此,儘管沒有處理,但仍應根據刑法第12條的規定依法處理。筆者認爲,第一種觀點缺少法律依據,與刑法第12條的規定不相符合。因爲刑法第12條明確規定,“中華人民共和國成立以後本法實施以前的行爲,如果當時的法律不認爲是犯罪的,適用當時的法律;
如果當時的法律認爲是犯罪,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任。但是如果本法不認爲是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。”刑法第12條所規定的所謂“當時的法律”,顯然是指犯罪行爲時的法律。既然當時的法律和現在的法律均認爲這種行爲是犯罪,且又沒有處理,當然應該按照刑法第12條的規定,依法追究。如何認識與評價刑法沒有將這部分犯罪行爲規定爲犯罪?筆者認爲,刑法沒有將這部分犯罪行爲規定爲犯罪,不是認爲這部分的犯罪行爲不再具有刑事可罰性而有意將其從1979年刑法所規定的犯罪排除出去,造成這種情況的原因只是由於立法的疏漏。也正因如此,刑法修正案才又對刑法予以修正,重新將其規定爲犯罪行爲。從這個意義上講,現在對這些犯罪行爲依法予以偵查,正是還其本來應有的結果。據此,由於本案符合第二點的有關情形,故王某的行爲不構成犯罪,不應以犯罪論處。