各類勞動仲裁分析案例

　　各類勞動仲裁分析案例

目錄

1. 公司內部的《員工獎懲管理辦法》是否合法有效。............................. 4

2. 未籤勞動合同的企業要支付二倍工資......................................... 6

3. 解聘通知未送達的，解聘決定無效........................................... 8

4. 周工作6天如何要求加班費................................................ 10

5. 每週6天工作制公司被判支付加班費........................................ 12

6. 不是正式職工可不繳社保?................................................ 14

7. 勞動者無權放棄社會保險.................................................. 15

8. 辦退工手續勝訴後被拖延獲賠償............................................ 16

9. 違章罰單證明勞動關係員工勝訴............................................ 17

10. 用人單位不得隨意約定違約金.............................................. 19

11. 員工主動辭職公司不必補償................................................ 21

12. 人際關係處理不佳辱罵上司被辭退理由不足.................................. 24

13. 拒絕出示工資表用人單位敗訴.............................................. 26

14. 員工叫罵被炒，公司被判敗訴.............................................. 28

15. 未經同意單方降薪單位被判賠償............................................ 29

16. 沒有證據可以要回加班費嗎?.............................................. 31

17. 自願加班能否要求加班費?................................................ 36

18. 違反公司規定被解僱，員工敗訴............................................ 38

19. “考覈不合格”能提前解除勞動合同嗎?.................................... 39

20. 考覈倒數就是不勝任工作嗎?.............................................. 40

21. 勞動合同到期但服務期未滿，職工可否不續簽?.............................. 42

22. 勞動合同到期不再籤，單位要付經濟補償金嗎?.............................. 43

23. 被公司單方面降職降薪後，要求補償是否合理?.............................. 44

24. 公司不簽訂合同被判雙倍工資.............................................. 49

25. 因員工手機關機解僱員工是否合理.......................................... 51

26. 單位已安排了補休，勞動者仍主張加班工資是否合理.......................... 53

27. 公司少繳養老保險費被判賠償.............................................. 55

28. 人事經理未籤合同要求兩倍工資............................................ 58

29. 員工擅自離職被判賠償153萬元............................................ 62

30. 員工狀告公司要籤無固定期限合同勝訴...................................... 64

31. 合同到期未續簽是否支付雙倍工資.......................................... 66

32. 追索未簽訂勞動合同雙倍工資敗訴案........................................ 69

33. 員工拒絕調崗降薪公司能否解除勞動合同.................................... 70

34. 員工被迫解除勞動合同索補償案............................................ 73

35. 企業以公告形式解除勞動合同是否有效?.................................... 75

36. 公司解僱工傷員工證據不足被判敗訴........................................ 80

37. 用人單位提前辦理離職手續是違法解僱嗎.................................... 82

38. 解僱理由不充分公司被判賠償.............................................. 85

39. 勞動者不能勝任用人單位可否直接解除勞動合同.............................. 87

40. 公司能否要求員工賠償一個月代通金?...................................... 89

41. 是否簽訂勞動合同應由用人單位舉證........................................ 91

42. 公司應該依法支付趙某的經濟補償金........................................ 94

43. 處理加班費案件應當考慮的一些問題........................................ 96

44. 經濟補償金與拖欠工資................................................... 101

45. 提前終止勞動合同員工索賠7萬法院予否決................................. 105

46. 未簽訂勞動合同的勞動者，其社保的爭議應如何計算繳費期................... 107

47. 辭退違紀職工，仲裁時單位要舉證......................................... 114

48. 會計曠工遭解約單位被判給付部分工資和補償金............................. 116

49. 不依法簽訂勞動合同上海兩企業被判付雙倍工資............................. 118

50. 員工拒籤勞動合同單位是否支付雙倍工資................................... 119

51. 追索勞動報酬證據不足被判駁回........................................... 120

52. 不給職工上社會保險用人單位被判付款..................................... 121

53. 缺乏事實員工維權艱難，證據意識非常重要................................. 122

1. 公司內部的《員工獎懲管理辦法》是否合法有效。

蘇州市新區一家外資企業的員工。公司認爲周某夥同其他4名同事肆意通過羣發電子郵件，惡意詆譭其主管同仁的人格，故依據公司內部的獎懲管理辦法，於2008年3月11日對周某作出重大違紀辭退處理。周某不服，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求撤銷公司的辭退公告並賠償經濟補償金、賠償金等共計人民幣13000元。

公司辯稱，公司依法制定了符合規定之各項規章制度，其中當然包括公司的《員工獎懲管理辦法》。周某夥同他人肆意羣髮帶有人身攻擊、侮辱人格等詞語的電子郵件，給公司部分同仁及其家屬造成一定程度的精神損害，影響極壞，已嚴重違反公司之相關規章制度。公司爲嚴肅規章制度，以儆效尤，絕不允許再發生這種挑釁公司的行爲，對周某作出了辭退的決定。

仲裁委經審理認爲，根據《中華人民共和國勞動》第四條之規定“用人單位在制定勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”，公司所提供的“規章制度”沒有經過職工代表大會或者全體職工討論，沒有經過民主程序討論通過，公司的獎懲管理辦法，無法律效力。公司不能依照獎懲管理辦法對周某作出違紀辭退處理，對周某請求撤銷辭退公告，仲裁委予以支持。因公司違法解除與周某的勞動合同，依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規定支付周某二倍的賠償金。周某請求的經濟補償金，因支付了賠償金再支付經濟補償金無法律依據，仲裁委不予支持。

評析本案主要涉及的問題是公司內部的《員工獎懲管理辦法》是否合法有效。

企業內部的規章制度必須合法、明確才能對其員工具有約束力。所謂“合法”，包括內容合法和制定程序合法。一方面，企業自己制定的規章制度不得違反法律、規的禁止性規定;另一方面，企業內部的規章制度應當經民主程序討論通過，即企業在制定涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當依法經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。所謂“明確”，即企業應當將企業內部的規章制度採取公示、對員工培訓、簽訂合同時告知員工等方式讓員工知曉。本案中，公司內部制定的獎懲管理辦法雖內容不違反我國法律、行政的禁止性規定，但由於該規章制度未依法經民主程序討論通過，且未有證據表明公司已將該規章制度以一定的方式告知周某;故該規章制度無法律效力。公司依據該無效的規章制度對周某作出的辭退決定也無依據，依法應被撤銷。

面對激烈的市場競爭和不斷上升的人力資源成本，現代企業已擺脫了過去“人管人”的管理模式，紛紛採用了“以制度管理員工”的現代企業管理模式。在管理過程中，企業勢必要制定多項涉及員工利益的重大事項或規章制度，而多數企業在將注意力放在規章制度內容的合法性時，往往容易忽視制定內部規章制度程序的同等重要。本案給衆多企業上了很好的一課，也爲勞動者依法維護自身合法權益提供了一個範例

2. 未籤勞動合同的企業要支付二倍工資

員工離職後，要求所服務的公司支付未與其簽訂書面勞動合同期間的雙倍工資及單方解除合同的經濟賠償金。4月27日，經過二級法院審理，江西省贛州市中級人民法院對這起勞動糾紛爭議案件作出了終審判決，判令被告贛州市章貢區天馬設計有限公司支付未與原告江益羣簽訂書面勞動合同期間的雙倍工資計人民幣7200元，同時駁回了原告的其他訴訟請求。

原告江益羣從2007年7月起在被告贛州市章貢區天馬設計有限公司工作，任副經理職務，每月工資1800元。天馬公司一直未與江益羣簽訂書面勞動合同。2008年6月，江益羣與天馬公司法定代表人宋曉斌及他人共同投資設立贛州市美博會展服務有限公司，江益羣任公司總經理。2009年5月，經股東同意，江益羣退出了美博公司的經營。

此後，江益羣要求天馬公司補發2008年6月至9月的工資，補繳各項社會保險，並支付未與其簽訂勞動合同期間的雙倍工資。但雙方協商未果，江益羣向贛州市章貢區勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求仲裁，贛州市章貢區勞動爭議仲裁委員會裁決駁回其仲裁請求。

江益羣不服仲裁裁決，遂向法院提起訴訟。贛州市章貢區人民法院認爲天馬公司雖未與江益羣簽訂書面勞動合同，但雙方存在事實勞動關係。但在贛州市美博會展服務有限公司成立後，作爲該公司股東的原告與天馬公司的勞動關係應同時予以終止。我國勞動合同法於2008年開始施行，該法第十條第一款規定：“建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。”第八十二條第一款規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”故判令由被告贛州市章貢區天馬設計有限公司支付未與原告江益羣簽訂書面勞動合同期間(2008年1月至5月)的雙倍工資計人民幣9000元，駁回原告的其他訴訟請求。被告天馬公司不服，上訴至贛州市中級人民法院。

二審法院認爲，一審法院認定事實清楚，但《中華人民共和國勞動合同法》是從2008年1月1日起施行，則2008年1月底前是天馬公司應與江益羣訂立書面勞動合同的合理期限。天馬公司向江益羣支付二倍工資的期間，應從2008年2月起計算至同年5月。故判決由上訴人贛州市章貢區天馬設計有限公司支付被上訴人江益羣2008年2月至5月的加倍工資計人民幣7200元，駁回被上訴人的其他訴訟請求。

3. 解聘通知未送達的，解聘決定無效

快遞公司在作出開除員工的決定後，未及時將開除決定送達給該員工，僅在網上公示送達。該員工得知被開除後，一紙訴狀將快遞公司告上法院。4月27日，江西省南昌市西湖區人民法院一審判決該起勞動爭議糾紛案，判決快遞公司立即恢復與開除員工的勞動關係，並支付

司機章靜(化名)2008年6月12日正式被南昌某快遞公司錄用，2008年9月1日簽訂勞動合同，合同期限爲兩年，至2010年8月31日止。約定基本工資爲每天60元還有補貼。

2009年1月快遞公司以章靜拒絕公司合理的人事安排爲由，將章靜開除。2009年8月南昌市勞動爭議仲裁委員會下達仲裁裁決書，裁決快遞公司應恢復章靜的勞動關係並安排適當的工作;支付2008年6月12日至8月31日未簽訂勞動合同期間的雙倍工資2818元;支付加班工資共計6632元;支付拖欠工資報酬的經濟補償金1658元。章靜不服仲裁到法院起訴，要求判令快遞公司作出的除名決定無效、繼續履行勞動合同、支付拖欠及未足額給付的加班工資、未簽訂勞動合同的雙倍工資、支付經濟補償金、補交各類保險、支付賠償金，合計12萬元。

快遞公司辯稱，章靜拒絕公司合理的人事安排，帶領社會人員到公司滋事，屬於勞動合同中約定的可以解除勞動合同的情形。爲嚴肅公司的規章制度，公司不得不於2009年1月7日作出了單方解除勞動關係的決定，發文掛網公示送達，故請求法院駁回原告不合理的訴請。

一審法院審理認爲，公司認定章靜在工作期間存在錯誤，決定開除章靜，但作出決定後未送達，因此，公司作出的《開除決定》並未生效。章靜仍是公司的職工。雙方之間應繼續履行合同。章靜在南昌某快遞公司工作，公司卻未支付章靜節假日加班工資，應支付章靜的加班工資及拖欠加班工資的經濟補償金。章靜提出要求公司補交各類保險，因保險不屬於法院受理的範圍，該訴請法院不予支持。該院依照《勞動法》的相關規定，判決南昌某快遞公司恢復與章靜的勞動關係、支付未簽訂勞動合同的雙倍工資5560元、支付加班工資共計6672元、支付經濟補償金3336元。

4. 周工作6天如何要求加班費

職工於某在某酒店工作了3年多，期間，每週六正常上班，每週工作6天，每天工作8小時，單位如何支付這期間的加班費呢?

2005年10月26日，於某到山東某酒店工作。於某在該酒店每週工作6天，月工資爲1000元。2009年2月18日，於某提出辭職。2009年4月，於某向濟南市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該酒店支付加班工資，補繳社會保險費。仲裁委經審理，裁決該酒店爲於某補繳2005年10月至2009年2月的社會保險費;支付於某2008年3月至2009年2月份的加班工資4363元。該酒店不服，訴至濟南市市中區法院。

於某主張該酒店應當向其支付2005年10月26日至2009年2月18日的加班工資16320元，具體計算方式爲：每週週六加班一天，工作時間是從早8點到下午4點，中午不休息，每年加班52天，共加班170天;以於某年薪12000元除以年工作日250天得出日工資爲48元，根據《勞動法》的規定，休息日加班應支付雙倍工資，由此得出加班工資總額爲16320元。該酒店認可於某週六上班，每週工作6天，每週工作48小時，但認爲該酒店已支付於某每週44小時法定工作時間的工資，只有每週4個小時的加班工資未支付。

法院認爲：《勞動法》第36條規定，國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每週工作時間不超過44小時的工時制度。國務院《關於職工工作時間的規定》第3條規定，職工每日工作8小時、每週工作40小時。從上述規定可以看出，《勞動法》所規定的勞動者每週工作不超過44小時的周工作時間標準是最高限制，在這個限制以內，國務院通過行政法規的形式將勞動者的周工作時間進一步縮短爲40小時，符合《勞動法》有關工作時間規定的精神，反映了社會進步的要求，企業和勞動者都應當遵照執行。《勞動法》第44條規定，用人單位休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資的200%的工資報酬。本案中，於某在該酒店每週工作時間爲48小時，而且週六全天上班，故於某要求該酒店按照雙倍工資標準支付週六全天的加班工資，理由正當，但超過仲裁時效的部分除外。於某所主張的加班工資計算方式並無不當，應予採信。

於某要求該酒店爲其補繳各項社會保險費，不屬於法院審理勞動爭議案件的範圍。

依照《勞動法》、《勞動合同法》等規定，法院判決：該酒店於判決生效之日起10日內支付於某2008年3月至2009年2月18日的加班工資4896元(48元×2×51天);駁回於某的其他訴訟請求。(記者高原通訊員劉剛)

5. 每週6天工作制公司被判支付加班費

時間：2009-12-0923：05來源：正義網作者：admin點擊：471次

趙某大學畢業後進入某製藥廠工作，與廠裏簽訂了兩年的勞動合同。製藥廠在其發放的《員工手冊》中規定，員工實行每週6天工作制，工作時間爲上午8：00至12：00，下午13：00至17：00.合同到期後，趙某離開製藥廠，他同時要求製藥廠支付工作兩年期間的週六加班工資近6萬元，製藥廠認爲自己僅僅在《員工手冊》上規定了週六工作，事實上廠裏並非每週六都安排員工工作，且即使安排週六加班，加班工資都已在平時的工資中支付，不同意支付。協商不成，趙某提起勞動仲裁，並提供了製藥廠的《員工手冊》作爲廠裏安排自己每週六加班的證據，在製藥廠沒有提供有力證據支持自己主張的情況下，仲裁委最終裁決支持了趙某加班工資的請求。

《員工手冊》是企業的規章制度，是企業依照法律規定並根據自身特點制定的，明確企業和勞動者相關權利義務，組織勞動過程和進行勞動管理的自治規範。包括生產製度、安全制度、獎懲制度等。在勞動過程中，全體勞動者和企業都必須受規章制度的約束。企業在其規章制度中如果有不規範、不完善的情形，在某些情況下就要接受懲罰。那麼，企業如何才能制定出符合規範的完善的規章制度呢?

首先，企業不能設置違反法律、法規的涉及勞動者切身利益的規章制度。我國勞動合同法第八十條規定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”我國勞動法第四十條規定，用人單位在法律、法規規定的休假節日期間，應當依法安排勞動者休假，而前述案例中的製藥廠卻在規章制度裏規定職工每週六上班，違反了上述法律的規定，因而是違法的。

其次，不能隨意設置解除勞動合同的條款。勞動法第二十五條規定，嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的，企業可以解除勞動合同。勞動合同法第三十九條也規定，嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。可見，勞動者只有嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位才能解除與勞動者的勞動合同。

再次，規章制度可以作爲法院審理勞動爭議案件的依據。勞動者與企業因執行規章制度發生爭議，屬於勞動爭議處理範圍的事項。最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定：“通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作爲人民法院審理勞動爭議案件的依據。”這樣的規章制度只有不違反法律、行政法規，才能作爲法院審理勞動爭議案件的依據，對用人單位有利。

最後，依照勞動合同法第七十四條和第八十條的規定，勞動行政部門對企業制定涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行情況進行監督檢查，對企業規章制度違反法律、法規的行爲，給予責令改正、警告或賠償損失的處罰。因此，企業制定的規章制度屬於行爲準則和依據，企業自身也要遵守，否則，要承擔相應的法律後果。

據悉，不少企業的規章制度都有類似的違法情況。如有的企業在規章制度中規定，員工每天的工作時間是10小時，但其實每天工作沒有那麼久。如果有這樣的規定，將來員工拿企業的規章制度去打官司，公司提不出相反的證據，必然就會敗訴。因此，企業在制定規章制度時，切記要合法規範。

(責任編輯：admin)

6. 不是正式職工可不繳社保?

董某應聘到某校工作後，該校以董某不是單位的正式職工爲由，不爲其繳納社會保險費。近日，仲裁委依法裁決，爲董某討回了公道。董某於2008年4月22日應聘到濟南市某大學聯考補習學校工作。雙方簽訂了兩次大區主管招生協議書，第一次簽訂時間爲2008年5月13日，到2008年9月到期;第二次簽訂時間爲2009年6月1日。2009年8月9日，該校與董某終止了勞動關係。董某工作期間，該校未爲其繳納社會保險費，未給董某結算離職當月工資。董某月工資800元。2009年底，董某訴至濟南市歷下區勞動爭議仲裁委員會，要求該校支付8月份的工資、未籤合同的雙倍工資，併爲其補繳社會保險費。

該校辯稱，董某不是單位的正式職工，單位沒有爲其繳納社會保險費的義務。

仲裁委認爲，董某於2009年8月9日離開該校，該校沒有提供財務憑據及考勤表，故對董某所訴稱的該校未支付其8月份工資的主張予以採信，根據《勞動法》第50條的規定，董某要求該校支付工資的仲裁請求，應予支持，董某8月份的工資應爲192.03元(800元÷20.83天×5天)。根據《社會保險費徵繳暫行條例》規定，董某要求該校補繳社會保險費的仲裁請求，應予支持。董某與該校簽訂了大區主管招生協議書，該協議基本具備勞動合同的主要內容，應視爲雙方之間有書面勞動合同。但2008年10月至2009年5月期間，雙方沒有簽訂勞動合同或協議，董某要求該校支付此期間未籤勞動合同的雙倍工資，應予支持。

仲裁委主持調解，雙方未能達成一致意見。經合議，仲裁庭裁決：該校支付董某2009年8月份工資192.03元;該校支付董某未籤勞動合同期間的雙倍工資6400元;該校爲董某補繳2008年5月至2009年8月期間的社會保險費(董某將個人應承擔部分交給該校，由該校一併向社保機構繳納)。

7. 勞動者無權放棄社會保險

李先生於2008年3月1日到沂水縣某房地產開發有限公司上班，雙方簽訂了爲期1年的勞動合同。在工作期間，公司沒有給李先生辦理社會保險手續和繳納社會保險費。今年3月24日，李先生離開房地產開發有限公司後訴至當地勞動爭議仲裁委員會，要求公司爲其補繳工作期間的社會保險費。

該公司表示，去年3月5日，李先生書面聲明自願放棄用人單位爲其辦理社會保險的權利，公司因此將應繳的社會保險費折算成補貼，隨工資一同發放給了李先生。

仲裁委經審理後認爲，李先生雖然作出書面聲明，但根據法律規定，參加社會保險既是勞動者和用人單位的權利，也是雙方的義務，是國家的強制性規定，李先生的書面聲明違反了法律強制性規定，不具有法律效力。公司應爲李先生辦理社保手續，補繳社會保險費。如果公司將應繳的社會保險費折算成補貼，隨工資一同發放給了李先生，那麼，李先生就應當返還用人單位發放的社會保險費補貼。但是，該公司的工資發放表上並沒有社保補貼記錄，且用人單位也不能提供相關證據。因此，仲裁委對用人單位的主張不予支持。依照有關法律規定，仲裁委裁決房地產開發有限公司爲李先生辦理社保手續，補繳社會保險費。

勞動仲裁部門有關人士表示，不少用人單位爲逃避社會保險義務，讓勞動者作出書面承諾，表示自願放棄辦理社保。殊不知，這種做法屬無效行爲，勞動者仍有權要求用人單位爲其補辦社會保險。

8. 辦退工手續勝訴後被拖延獲賠償

黃某與公司解除勞動合同後，公司遲遲沒有爲其辦理退工手續。經歷了勞動仲裁和訴訟之後，雖然最終辦完手續，但黃某認爲原單位的拖延行爲影響了自己的再就業，故訴至法院。日前，天津市河西區人民法院經審理，支持了其訴求，一審判令被告單位支付其誤工損失5萬元。

原告黃某於2007年5月與本市一家置地公司解除了勞動合同。此後，黃某要求辦理退工手續，即要求置地公司將其失業情況對社會保險經辦機構報備，並在30日內將其檔案和社會保險關係轉移至戶籍所在地勞動行政部門。但該置地公司一直未能爲其辦理。

同年7月，黃某就辦理退工等勞動權益問題提起勞動仲裁，後又提起訴訟，訴訟結果是法院判令該置地公司在限定時間內爲黃某辦理退工手續，但該公司仍未能辦理。故黃某訴至法院，訴請判處該置地公司賠償自己2007年5月至2009年5月間的誤工費等經濟損失。

庭審中，黃某認爲置地公司的拖延行爲造成其在長達兩年時間無法就業或無法穩定就業，給其造成相當大損失。置地公司一方則稱，退工手續沒有辦理是黃某個人原因造成，因爲在辦理退工手續過程中，有兩件事需由黃某配合，一是公司爲其補繳的社會保險，需黃某領取並簽字確認。二是黃某在工作期間曾轉崗，在辦退工手續時需出具調崗證明書，由黃某簽字確認,但黃某一直未配合辦理。由此置地公司認爲公司沒有任何責任。

河西區法院審理認爲，勞動者與用人單位發生勞動爭議糾紛，如勞動者勝訴，在勞動仲裁期間和訴訟期間勞動者的誤工損失由用人單位負擔，計算損失依據爲勞動者上一個月在該用人單位的實際工資。黃某與被告解除勞動合同後，雙方發生的勞動爭議事項已經由法院判決加以認定，但由於被告單位拖延兩年未能執結，故責任應當由被告承擔。綜上，黃某要求被告承擔誤工損失的訴求應予支持，黃某解除勞動合同前一個月工資爲2000元，所以具體數額爲2000元的25倍即5萬元。

9. 違章罰單證明勞動關係員工勝訴

某實業公司認爲與駕駛員顧先生之間不存在勞動關係，因此無須支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額和無需補繳上海市外來從業人員綜合保險。爲此，顧先生向法庭提供了爲公司駕駛車輛而三次違規而吃進的罰單，從而讓法庭確認了雙方存在勞動關係的事實。日前，閔行區法院作出實業公司支付顧先生未簽訂勞動合同的雙倍工資差額2.42萬元併爲顧先生補繳上海市外來從業人員綜合保險的一審判決。

顧先生訴稱，自己於2004年2月5日進入實業公司工作，擔任駕駛員。由於用工制度不規範，未簽訂勞動合同，也未給繳納綜合保險。在工作期間，吃住均在公司，休息時間不固定，有時沒有活，也要在單位待崗，一般每天7：00至22：00工作，主要從事運送鋼材工作，不運貨時接送法定代表人的子女上下學。去年7月14日，提出辭職並申請仲裁。因不服仲裁裁決，故訴至法院，要求判令實業公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額，支付其解除勞動關係經濟補償金和補繳上海市外來從業人員綜合保險。

實業公司辯稱，顧先生並非本公司員工，顧先生所提訴訟請求均與公司無關。現亦不服仲裁裁決，要求判令無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額和無需補繳上海市外來從業人員綜合保險。

顧先生爲證明自己是實業公司員工，向法庭提交了2007年3月30日、6月12日、2008年1月21日、4月12日交通管理處罰決定書及公司車輛牌號的車輛基本信息等證據。

實業公司對處罰決定書及車輛基本信息的真實性無異議，但認爲無法證明雙方之間存在勞動關係。稱車輛可能是顧先生通過朋友借來開的，甚至可能是偷着開的。

經查明，2007年3月30日，顧先生駕駛公司的大貨車，因機動車載物超過覈定載質量30%的違法行爲被處以行政處罰。同年6月12日及2008年1月21日，顧先生駕駛上述車輛過程中，因未按道行駛被行政處罰。2008年4月12日，顧先生駕駛上述車輛過程中，又因超載被行政處罰。

法院認爲，案件的爭議焦點在於雙方之間是否存在勞動關係。勞動者的勞動給付行爲是否受用人單位支配是確立勞動關係的實質要件。根據顧先生提供的交通管理處罰決定書及公司牌號的車輛的基本信息等證據材料，顯示顧先生在駕駛公司所有的車輛過程因違法行爲而被行政處罰。實業公司雖辯稱顧先生系借開或偷開其所有的車輛，但未提供任何證據加以證明，且有悖常理，故對公司的辯稱意見，難以採信。但顧先生主張其於2004年2月5日進入公司工作之觀點，也未能提供充分有效之證據加以證明，亦難以採信。綜上，確認2007年3月30日起，顧先生爲公司提供勞動，雙方之間存在勞動關係。

10. 用人單位不得隨意約定違約金

2009年2月3日，王某進入上海某冶金有限公司從事英文翻譯工作，雙方簽訂的勞動合同中約定，冶金公司將會在王某入職的一個月內安排王某赴南非辦事處工作，工資爲每月人民幣8000元，合同期限自2009年2月3日起至2012年1月31日止，如果王某在合同期滿

前提前離職則應當承擔違約責任，違約金數額爲王某赴南非的路程費及公司爲其安排崗位所付的其他各項費用之和。

2009年3月，王某到達公司在南非的辦事處，但由於水土不服、蚊蟲叮咬等原因，王某身體出現腹瀉、嘔吐、嚴重水腫等情況。工作至4月底，身體狀況沒有任何好轉的王某向公司提出回國工作的請求，公司不予批准，無奈之下王某向公司提出辭職。

2009年5月，在辦理離職手續時，冶金公司認爲王某在職期間不能勝任工作，消極怠工，沒有充分履行翻譯職責，故拒絕向王某發放4月份工資，同時王某嚴重違反當初約定，遂要求王某承擔路程費等共計2萬餘元的違約金。雙方發生爭議，王某訴至勞動仲裁後，公司以上述理由提出反訴。

仲裁裁決

庭審過程中，王某認爲自己在工作期間提供了正常勞動，冶金公司所言純屬子虛烏有，公司應當支付剋扣的工資，同時按照法律的規定，只有在特定情況下才能約定違約金，而自己和公司並不符合設置違約金的法定條件，所以其無需向冶金公司支付任何違約金。最終勞動仲裁支持了王某的請求，裁決冶金公司向王某發放2009年4月份的工資，而王某無需向公司支付違約金。

案例評析

上述案件中王某在工作期間提供了正常勞動，而冶金公司並未提供王某消極怠工的證據，因此公司應當支付王某4月份的工資。本案爭議的焦點其實是雙方勞動合同中約定的違約金是否有效。勞動合同法實施之前，勞動法對勞動合同裏違約金的設置並沒有較爲一致的規定，因此各地對違約金的規定差別很大，有的地方允許雙方任意約定違約金，如北京、山東等地，有的地方限定雙方只有在特殊情況下才能約定違約金，如上海、江蘇等地，還有一些地方無相關規定或者規定得不明確，如遼寧、浙江等地。

2008年頒佈施行的勞動合同法針對這個問題進行了統一規範。在勞動領域，勞動者往往處於弱勢地位，很容易出現用人單位利用自己的強勢地位濫用違約金條款損害勞動者合法權益的情況，本着傾斜保護的原則，勞動合同法最終採取了限制用工雙方約定違約金的立法理念，從而起到既充分保護勞動者又兼顧用人單位用工管理權的作用。勞動合同法第二十二條、二十三條及第二十五條明確規定，只有兩種情形下用人單位和勞動者可以設置違約金，一種是雙方約定了服務期條款，另一種是雙方約定了競業限制條款，除此之外雙方即便約定了違約金，也將被認定爲無效。同時，如果用人單位要求勞動者承擔違約責任，還應當就勞動者違約的事實進行舉證，而不是隻憑一紙合同便可直接要求勞動者支付違約金。

回到本案，王某與冶金公司既未約定服務期也未約定競業限制，並不符合設置違約金的法定條件，因此雙方在勞動合同中關於違約責任的約定無效，王某無需向冶金公司支付違約金。

11. 員工主動辭職公司不必補償

北京宏星澳新儲運有限公司(以下簡稱宏星公司)大罐車司機張先生辭職後，向北京市大興區勞動仲裁部門申訴，要求宏星公司支付工資、加班費、解除勞動關係經濟補償金等共計147000餘元。仲裁機關駁回張先生的申訴後，張先生起訴到大興法院。一審敗訴後，張先生張先生不服提出上訴。日前，北京市第一中級人民法院作出駁回張先生上訴，維持原判的終審判決。

張先生今年36歲，是張家口市張北縣農民。2008年2月14日，張先生與宏星公司簽訂了一年期的勞動合同，崗位爲司機。合同中約定，正常工作中儘可能不加班，具體事宜按公司的加班考勤制度執行。合同中還約定，每月工資均以工資卡方式一次性發放，員工如有異議應於到賬3日內查詢並書面提出，過期視爲無異議。但此前，張先生已在宏星公司工作了一段時間。

合同簽訂後，張先生工作至2008年11月4日，之後因故未上班。2009年2月17日，張先生向宏星公司遞交了一份辭職申請，辭職理由爲“單位沒有安排車輛三個月，我們被迫辭職”，宏星公司研究後同意張先生辭職，但特別註明，不存在“被迫”情節。張先生辭職後，向大興區勞動仲裁部門提出申訴，要求宏星公司支付其工資、加班費、解除勞動關係經濟補償金等共計147000餘元。2009年5月27日，大興仲裁委裁決駁回了張先生的申訴請求，爲此張先生不服，將宏星公司告上大興法院。

主動辭職後起訴單位

庭審中，張先生稱與宏星公司2007年1月形成勞動關係。2008年11月，公司無故通知其不用上班，而且工作期間，宏星公司沒有支付加班費及繳納社會保險，請求法院判決宏星公司支付2007年1月至2008年11月加班費105820元和經濟補償金26455元;判決宏星公司支付解除勞動關係經濟補償金6000元;判決宏星公司支付其2008年11月至2009年2月工資9000元。法庭上，張先生的兩名同事出庭作證，證實宏星公司制度不合理。同時兩名證人還告訴法官，他們倆也已經辭職，目前也提出勞動仲裁，要求宏星公司支付加班費和經濟補償金。對此法庭認爲兩名證人與張先生狀告宏星公司有利害關係，其證言依法不予採納。

宏星公司答辯稱，該公司採用的是綜合計算工時和不定時的計件工作制，而且經過了大興區勞動和社會保障局的批准。此外合同中約定，對工資數額如有異議，應於到賬3日內查詢並書面提出，過期視爲無異議。公司根據張先生的工作量按月足額支付了工資，不存在未支付加班費的問題。2009年2月17日張先生主動提出辭職，因此按《勞動合同法》公司無需支付解除勞動合同經濟補償金。

法院認定單位未違法

法院審理後查明，宏星公司採用的是綜合計算工時和不定時的計件工作制，並經過大興區勞動和社會保障局的批准。司機和押運員實行計件工資。2007年3月至2008年11月，宏星公司每月給張先生髮放的工資均不相同，最低爲1355.53元，最高爲3450.13元，均高於北京市最低工資標準。公司依據司機每次出車行駛的公里數及配送油品的噸數不同，對工資作出不同的結算。2008年11月4日之後，張先生未上班，後於2009年2月17日提出辭職。

大興法院審理後認爲，勞動者和用人單位的合法權益依法受法律保護。張先生與宏星公司簽訂的勞動合同是雙方真實意思的表示，不違反法律規定，合法有效。庭審中，張先生稱是被迫辭職，因未提供有效證據，法院不予採信，因張先生主動辭職，其要求單位支付解除勞動合同經濟補償金沒有法律依據，法院不予支持。2008年11月4日後張先生未上班，宏星公司已發放了張先生工作期間的工資，因此張先生要求2008年11月4日後的工資沒有事實依據，法院不予支持。最終，大興法院駁回了張先生的全部訴訟請求。

一審敗訴後，張先生向北京市第一中級人民法院提出上訴。由於在二審中張先生沒有提供新的證據，法院審理後認定大興法院的一審判決認定事實清楚，適用法律準確，作出駁回張先生上訴，維持原判的終審判決。

特殊行業實行綜合工時

另據瞭解，綜合計算工時工作制是指因工作性質特殊或者受季節及自然條件限制，需在一段時間內連續作業，採取以周、月、季、年等爲週期綜合計算工作時間的一種工時制度。原勞動部有關文件規定，可以實行綜合計算工時工作制的職工包括：(一)交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工;(二)地質及資源勘探、建築、製鹽、旅遊等受季節和自然條件限制的行業的部分職工;(三)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。至於以周、月、季、年中的哪一個爲單位，則是靠雙方在勞動合同中約定。

實行綜合計算工時工作制的崗位，需由企業報經當地區縣勞動保障部門批准。實行綜合計算工時工作制，其工作時間不區分制度工作日與公休日。員工在綜合計算工時一個週期內只要總的實際工作時間沒有超過法定總的工作時間，其在公休日工作，不需支付200%加班工資。(午報記者李一然)

12. 人際關係處理不佳辱罵上司被辭退理由不足

上海久光百貨有限公司認爲營業三部主管季忻(化名)人際關係處理不佳，構成嚴重違紀，並以此爲由將其解僱。近日，靜安法院認爲久光解僱理由不足，判決由久光支付季忻解除勞動合同賠償金48600元，工資、加班工資和2009年未休年休假折薪計4797.30元。

久光：員工工作失誤辱罵上司

2005年11月，季忻進入久光百貨工作，雙方簽訂勞動合同，約定季忻擔任該公司營業三部主管，月薪5000元。

2009年3月2日，久光百貨向季忻出具警告書。警告書記載：“2009年2月28日，曾以口頭通告方式要求你改善自己工作中的人際關係。今後如若再因你的行爲，導致部門正常運營發生障礙，將給予嚴格處分。”同年7月9日，公司以季忻“工作多次失誤，且不接受上司批評教育甚至辱罵上級，嚴重違反公司規章制度”爲由，決定自7月10日起，解除與季忻的勞動合同。到了7月10日，公司向季忻發出解除勞動合同通知書。16日，又向季忻送達了離職交接通知及退工證明。季忻的最後工作日爲2009年7月9日。

員工：嚴重違紀與事實不符

雙方對該不該支付解除勞動合同的賠償金、加班工資等發生爭議。2009年8月5日，季忻申請勞動仲裁，最終裁決由公司支付季忻解除勞動關係賠償金48600元;支付工資、加班工資和未休年休假折薪計4797.30元。

久光對勞動仲裁不服，於2009年10月12日提起訴訟。久光訴稱，依據公司《員工手冊》，季忻存在嚴重違紀行爲，公司解除與其的勞動合同符合法律規定，無需向季忻賠償。

法庭上，季忻認爲，公司訴稱的自己存在嚴重違紀情況與事實不符，公司解除勞動合同的理由不成立。

法院：

單方解約不符法律規定

法院審理後認爲，公司提供了季忻2009年上半年工作表現考覈表及2009年3月2日員工警告函，以此來證明季忻工作表現不佳，在處理人際關係方面存在欠妥之處，這不足證明季忻有嚴重違紀行爲。公司於2009年5月13日及6月10日向季忻送達的員工警告函三份，季忻拒絕簽字不予認可，公司也未再提供其他有效證據證明其存在警告事項，就以季忻嚴重違反公司規章制度爲由，解除了與季忻間勞動關係，不符合法律上規定可行使單方解除權的情形。

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13. 拒絕出示工資表用人單位敗訴

時間：2010-02-0410：38來源：四川法制報作者：admin點擊：842次

本報訊職工在上班時受傷，勞動仲裁委員會裁決單位支付各類補償金3萬餘元。用人單位認爲標準過高訴至法院。可在舉證期內，用人單位卻拒絕提供職工的工資表，爲此，華鎣市法院一審判決，以其職工自己記錄的工資額作爲賠償標準支付傷殘補助金等工傷待遇7萬餘元

本報訊職工在上班時受傷，勞動仲裁委員會裁決單位支付各類補償金3萬餘元。用人單位認爲標準過高訴至法院。可在舉證期內，用人單位卻拒絕提供職工的工資表，爲此，華鎣市法院一審判決，以其職工自己記錄的工資額作爲賠償標準支付傷殘補助金等工傷待遇7萬餘元。該賠償數額比勞動爭議仲裁時以統籌地區廣安市職工人均工資作爲賠償標準而作出的裁決高出一倍。

■工傷賠付用人單位說高了

2006年7月9日中午12時，煤礦職工龔某在某煤礦井下900米深處的巷道從事採煤作業，正準備用推車倒煤矸石時，不慎被掉下的礦碴砸傷，經華鎣市羅氏中醫骨傷科診所和華鎣市人民醫院救治，診斷爲L1椎體壓縮性骨折，住院132天，出院醫囑爲療養2至3個月。龔某之損傷經廣安市勞動和社會保障局認定爲工傷，並經廣安市勞動能力鑑定委員會鑑定爲九級傷殘。

由於該煤礦未參加工傷保險，此案經華鎣市勞動爭議仲裁委員會仲裁，裁決煤礦以龔某受傷的上一年度廣安市職工人均工資爲標準向其支付傷殘補助金、工傷醫療補助金、傷殘就業補助金、停工留薪待遇等等共計3萬餘元。

煤礦以傷殘補助計算標準過高，停工留薪待遇計算時間太長，不應賠償傷殘就業補助金等理由訴至華鎣法院。龔某辯稱，仲裁裁決未按受傷人員事故發生前12個月的平均工資計算傷殘補助金和停工留薪待遇，適用法律錯誤，請求法院依法判決。■舉證不能法院判單位敗訴

華鎣法院認爲，煤礦當庭承認龔某從1995年起就在煤礦從事採煤工作。煤礦作爲用工主體，掌握職工工資表，有條件、有能力收集提供職工工資證據，根據舉證責任分配規則，該舉證責任在煤礦。然而，煤礦在舉證期限內並未提交龔某遭受事故前12個月平均工資的證據。因此，煤礦依法應當承擔舉證不能的法律後果。

職工因工作遭受事故傷害，被鑑定爲九級傷殘的，依法應享受一次性傷殘補助金，標準爲8個月的本人工資。龔某舉出了自己5個多月平均工資爲2660.81元的筆記，班組長證明龔某的月平均工資爲3000.00元左右，兩份證據能夠相互印證。雖然煤礦對此提出異議，但是能夠舉出反駁證據而拒不舉出，依法應對龔某所舉證據予以認定。

同時根據龔某所舉證據，推定龔某在事故發生前12個月的平均工資爲2660.81元。廣安市職工月平均工資爲1126.92元，龔證明的月平均工資既不高於廣安市職工月平均工資的300%，也不低於廣安市職工月平均工資的60%，依法應當以其實際月平均工資作爲相關待遇的計算標準。因此，依照《工傷保險條例》《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》，並參照《四川省人民政府關於貫徹〈工傷保險條例〉的實施意見》的規定，作出以上判決。

(責任編輯：admin)

14. 員工叫罵被炒，公司被判敗訴

時間：2010-02-0410：03來源：未知作者：admin點擊：610次

法院判公司違反勞動法荊楚網消息(楚天都市報)(記者餘皓實習生彭靜通訊員大明)

員工與公司發生衝突，因叫罵行爲被炒魷魚。昨日，武昌法院下達一審判決認定公司此舉違反《勞動法》，需向員工賠償1.6萬餘元。2002年，李某到一家保險公司當門衛。去年8月7

法院判公司違反勞動法

荊楚網消息(楚天都市報)(記者餘皓實習生彭靜通訊員大明)員工與公司發生衝突，因叫罵行爲被炒魷魚。昨日，武昌法院下達一審判決認定公司此舉違反《勞動法》，需向員工賠償1.6萬餘元。

2002年，李某到一家保險公司當門衛。去年8月7日，公司因檢查工作所需讓李某買清潔劑、毛刷做衛生，事後李找公司索要額外報酬未果。一氣之下，李某在營業廳大聲叫罵。一週後，公司以李某謾罵嚴重違反勞動紀律爲由，解除與他的勞動關係，一次性付給李某3個月工資2100元作爲經濟補償。

李某不服，委託代理人申請勞動仲裁後，於今年2月又向法院提起訴訟。武昌區法院審理認爲，用人單位的規章制度或勞動合同中，並未約定員工的叫罵行爲屬“嚴重違反勞動紀律”，公司據此解除勞動關係屬違反《勞動法》，應給予李某經濟補償金、失業保險金及社保金共計1.6萬餘元。

15. 未經同意單方降薪單位被判賠償

時間：2010-02-0222：28來源：法院網作者：韓濤點擊：749次

劉先生認爲公司未經與自己協商，單方變更工資標準，侵犯了自己的權利。在勞動合同期滿後，將公司告上法庭。近日，北京市西城區人民法院判決該公司支付劉先生終止勞動合同經濟補償金、工資差額、年休假工資共計八萬多元。劉先生訴稱，2003年4月14日其開始到

劉先生認爲公司未經與自己協商，單方變更工資標準，侵犯了自己的權利。在勞動合同期滿後，將公司告上法庭。近日，北京市西城區人民法院判決該公司支付劉先生終止勞動合同經濟補償金、工資差額、年休假工資共計八萬多元。

劉先生訴稱，2003年4月14日其開始到被告處上班，合同明確了原告的勞動崗位、工作時間、加班待遇、薪資報酬、帶薪年休假、勞動合同的變更等事項。2009年4月14日，原告離職。2009年2月起，被告每月剋扣原告勞動報酬5千元。工作期間，原告幾乎每天都超時工作，但被告從未支付過加班工資。被告在2003、2005及2008年拒絕原告帶薪年休假的申請，也從未支付相應補償。另外，被告還存在強迫調整原告勞動崗位等違約行爲。現不服北京市勞動爭議仲裁委員會的裁決結果，訴至法院，請求判令被告支付解除勞動合同經濟補償金59952.73元;支付2007年3月至2009年3月加班費50284.80元;支付2009年2月至2009年4月剋扣的工資15000元;支付2003、2005及2008年未休年休假的經濟補償金33636.30元。

該公司辯稱，原告所述入職、離職時間認可。雙方勞動合同繫到期終止，不是單方解除，原告所主張解除勞動合同的經濟補償金沒有事實依據。2003年、2005年合同中並沒有約定年休假的情況，沒有約定按照100%發放未休年休假工資，認可2008年原告未休年休假。工作期間原告不存在加班的情況。且2007年4月15日之前，原告所主張的請求，都已經超過了仲裁時效。原告離職前12個月的月平均實發工資爲5644.66元。綜上，被告同意仲裁裁決結果，同意支付原告終止勞動合同的經濟補償金8466.99元、2008年未休年休假工資5190.49元，不同用原告的其他訴訟請求。

法院經審理認爲，根據我國法律規定，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。被告在告知函中已明確表示合同期內原告薪資福利待遇不變，因此，2009年2月在雙方合同未到期時，被告單方降低原告工資沒有法律依據，其仍應該按照降薪前每月向原告實發固定工資的標準予以發放。因此，原告要求被告發放2009年2月、3月、4月扣發工資的請求，法院予以支持，數額以法院查明的差額爲準。被告雖稱降薪系原告違反公司制度所爲，但庭審中被告並未予以充分證明，對此法院不予採信。關於原告主張未休年休假工資一節，被告未能舉證證明原告2003年、2005年已休年假，其應當按照福利薪資架構中的約定向原告支付年假工資。被告認可原告2008年未休年假，因此，其應當按照《職工帶薪年休假條例》規定向原告支付年假工資。勞動爭議訴訟時效以發生之日開始起算，被告主張原告請求已超過訴訟時效的抗辯理由，於法無據，法院不予認可。雙方勞動合同到期後，被告應該按照告知函中約定標準向原告支付經濟補償金，因此，原告要求被告支付解除勞動合同經濟補償金59952.73元的請求，法院予以支持，數額以法院查明原告離職前應發工資標準計算。原告要求被告支付2007年3月至2009年3月期間加班費得請求，未提供證據予以證明，故法院不予支持。

16. 沒有證據可以要回加班費嗎?

時間：2010-01-2822：32來源：中人網作者：admin點擊：1330次

張小姐是一房產公司的售樓小姐，企業經常安排其利用休息日、節假日參加房產營銷推廣工作，並一直拖欠其加班工資達兩年之久。張小姐遂將房產公司告上法庭，要求支付兩年的加班工資三萬元。根據拖欠工資舉證倒置的原則，企業舉證了經過合法程序產生的《加班工

張小姐是一房產公司的售樓小姐，企業經常安排其利用休息日、節假日參加房產營銷推廣工作，並一直拖欠其加班工資達兩年之久。張小姐遂將房產公司告上法庭，要求支付兩年的加班工資三萬元。根據拖欠工資舉證倒置的原則，企業舉證了經過合法程序產生的《加班工資覈算制度》，制度中明確：員工加班工資以其每月的考勤爲依據進行覈算，由部門經理對本部門人員的考勤情況進行統計並以書面形式進行記錄。同時企業還舉證了張小姐兩年來的考勤記錄，記錄中顯示其並沒有存在任何加班的事實。

面對企業舉證的書證，張小姐不予認同，並提出兩點質疑：一、企業提供的考勤記錄只有其部門經理一人的簽字認可，沒有經過自己的確認，由於部門經理受企業的管理，其與企業存在特殊關係，僅靠其單方面提供簽名的考勤記錄不應成爲認定事實的客觀依據，不應得到支持。二、考勤記錄是以書面表格的形式填寫的，在填寫過程中很容易出現僞造和篡改，考勤記錄人又與企業存在特殊關係，其真實性、客觀性、公正性值得懷疑。

但企業辯稱，張小姐對於企業提供的證據產生異議，但拿不出足以反駁的相反證據來，企業提供的證據是真實、客觀的書證原件。根據《民事訴訟證據的若干規定》第70條，一方當時人提出書證原件或者與書證原件覈對無誤的複印件作爲證據時，對方當事人提出異議，但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應該確認其證明力。所以應該得到認可。

本期問題：

1、沒有加班證據的張小姐能否得到支持?

2、基於此案，勞動者從中得到哪些啓示?用人單位又應該如何做好員工加班工作?

沈斌倜點評：

一、勞動者是否加班該由誰承擔舉證責任?

加班，是指在規定的工作時間外繼續工作。舉證責任則是指當事人對自已提出的主張要提供證據進行證明，否則應承擔不利後果。在民事訴訟中，舉證責任一般是按照誰主張誰舉證的原則，即誰提出請求，誰就要證明該請求的合理性，否則就得不到法律的支持。而在勞動爭議糾紛案件中的舉證責任，並不完全依照民法上的誰主張誰舉證原則，而是規定了一部分舉證責任應當由用人單位來承擔。《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利後果。”

《工資支付暫行規定》規定：“用人單位應當按照工資支付週期編制工資支付記錄表，並至少保存二年備查。工資支付記錄表應當主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發金額、扣除項目和金額、實發金額等事項。”

因此，在與用人單位因加班產生勞動爭議案件中，勞動者可以提請仲裁委要求用人單位提供工資表，以證明勞動者的工資內是否包括有加班費。如果有加班費，公司應當提供加班費的計算依據。實務中，勞動仲裁委或者法院也會根據案情或者依據地方規定要求單位提供相應的考勤表，因爲工資的發放一般是依據考勤情況作出的，如果考勤記錄中表明勞動者存在加班，而用人單位又沒有相反的證據證明該加班無效，則應當支持勞動者的主張。

二、部門經理記錄的考勤可否作爲認定勞動者無加班的證據?

本案中企業舉證了張小姐兩年來的考勤記錄，該考勤記錄爲張小姐的部門經理所製作，記錄中顯示張小姐無任何加班的事實。在該企業向仲裁庭提供的其民主程序制定並公示的規章制度內規定“員工加班工資以其每月的考勤爲依據進行覈算，由部門經理對本部門人員的考勤情況進行統計並以書面形式進行記錄”。又根據《最高法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第19條的規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，在不違反國家法律、行政法規及政策規定的情況下，並已向勞動者公示的，可以作爲人民法院審理勞動爭議案件的依據。

那麼，是不是根據該企業規章制度，部門經理所製作的考勤表可以作爲張小姐不存在加班的證據呢?沈律師認爲：如果該企業沒有證據證明部門經理所製作的考勤記錄已經和張小姐覈對並無誤的情況下，該證據存在瑕疵。理由如下：作爲負責記錄張小姐考勤情況的部門經理，受企業管理，與企業存在直接的利害關係，其記錄的考勤表屬於單方證據，其真實性、客觀性無法考證。如果該證據能被採信，容易誘導企業單方製作考勤記錄，損害勞動者的利益，不符合勞動法“保護勞動者”的立法宗旨。另外，關於考勤記錄需要與勞動者本人覈實，在一些地方規定也有明確：如《江蘇省工資支付條例》第17條規定，……用人單位應當建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者覈對並由勞動者簽字。用人單位保存勞動考勤記錄不得少於二年。用人單位不得僞造、變造、隱匿、銷燬工資支付記錄及勞動者出勤記錄。廣東省高級人民法院和省勞動爭議仲裁委員會聯合制定的《關於適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》也規定，用人單位否認勞動者存在加班事實的，應當提供證據進行反駁。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認。

三、在加班費的主張上，勞動者是否只能消極主張?

這裏所稱的“消極主張”是指勞動者在沒有任何證據的支持下提出關於加班的主張。沈律師認爲勞動者應該積極主動收集關於本人加班的證據，如張小姐在加班過程中可以將加班的情況作爲一個工作報告發電子郵件給公司負責人或者直接上司，或保留電話錄音，或者提供證人證言，證明自己在職期間存在加班的事實。因爲實踐操作中，尤其是對於一些天價加班費的案件，負責審理的勞動爭議仲裁委員會或者法院，在當事人雙方都沒有證據證明自己的主張時，即使因用人單位沒有直接證據反駁而採信了勞動者關於加班費的請求，一般也會基於兼顧公平原則而自由裁量，從而只部分地支持勞動者關於加班費的主張。因此，如果勞動者能夠主動收集關於加班事實的證據，就能更好地維護屬於自己的合法權益。

對於實行考勤的用人單位及崗位，勞動者應認真核對自己的考勤記錄與自己的實際出勤是否相一致，如果不一致的，有權向用人單位提出異議，並可以拒絕在考勤記錄上簽字確認(或者在簽字的同時將自己的異議一併寫上)。對於一些用人單位存在違規操作考勤記錄(如只按法定上下班時間打卡，而拒絕記錄勞動者加班情況等)的，勞動者可以到相關的勞動部門進行舉報。千萬不能因爲“不好意思”而在不符合客觀實際的考勤表上簽字，否則將可能成爲勞動者追索加班費的一道屏障。

四、用人單位應如何做好員工加班的工作?

一般情況下，用人單位應該合理安排勞動者工作量。一個企業如果多數員工都需要經常加班，這不是一種正常的現象，必須引起重視。如果用人單位因企業自身生產特點無法避免加班情況的，沈律師建議用人單位因做到如下幾點，以減少類似糾紛：

(1)制定合法有效的企業規章制度。用人單位應當制定合法有效的規章制度，建立健全加班審批管理制度，嚴格加班申請流程。確因工作需要進行加班的，應由所在部門將加班申請交人力資源部審覈後，報公司總經理批准後纔可以進行加班，規定員工非因特殊情況未經批准不得擅自在公司加班。要求員工充分利用規定的工作時間完成工作量，提高工作效率，嚴格控制加班。並覈准員工加班工資，實行加班與績效考覈相掛鉤的薪酬制度，儘量避免不必要的加班情況的發生。爲了更好的向勞動者公示，用人單位也可以將加班審批制度約定在勞動合同中。

(2)正確計算勞動者加班工資。建議用人單位在勞動合同中具體載明勞動者的工資數額，這樣也避免了將來爭議不清的狀況。在發放工資時必須制定包含加班工資在內的工資對帳結算單，由員工親筆簽字後才能領取當月各項工資。這樣做的好處是有效保存了相關證據，避免了以後員工隨便追索加班工資情況的發生。

(3)利用調休取代休息日加班費。《勞動法》第四十四條第二項規定，“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資的百分之二百的工資報酬”。因此，如果用人單位安排勞動者休息日加班的，有權優先選擇安排勞動者補休代替支付加班費。

法務學堂

《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》

第二條　當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

《中華人民共和同勞動爭議調解仲裁法》

第六條　發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利後果。

《工資支付暫行規定》

第六條用人單位應將工資支付給勞動者本人。勞動者本人因故不能領取工資時，可由其親屬或委託他人代領。用人單位可委託銀行代發工資。

單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，並保存兩年以上備查。

用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。

第十三條　用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務後，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按以下標準支付工資：

(一)用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低於勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資;

(二)用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低於勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資;

(三)用人單位依法安排勞動者在法定休假節日工作的，按照不低於勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資。實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務後，由用人單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的原則，分別按照不低於其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

經勞動行政部門批准實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視爲延長工作時間，並應按本規定支付勞動者延長工作時間的工資。

實行不定時工時制度的勞動者，不執行上述規定。

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17. 自願加班能否要求加班費?

時間：2010-01-2822：32來源：未知作者：徐小平侯曉非點擊：488次

8小時之外主動加班，公司職員小周的這種勤奮，換來的卻是公司拒付加班費的答覆。對此，小周難以理解。小周與一家公司簽訂了一年的勞動合同，公司確定他的工作時間爲每天8小時、每週40小時的法定標準工作時間，並按標準工時制度支付他的工資待遇。工作期間。8小時之外主動加班，公司職員小周的這種勤奮，換來的卻是公司“拒付加班費”的答覆。對此，小周難以理解。

小周與一家公司簽訂了一年的勞動合同，公司確定他的工作時間爲每天8小時、每週40小時的法定標準工作時間，並按標準工時制度支付他的工資待遇。工作期間，小周很勤奮，很多時候都是在下班後自願加班，完成工作任務。一年後，小周表示不再續簽勞動合同，同時要求公司支付其一年內的加班工資，並出示了延長工作時間的考勤記錄。不過，公司卻認爲，對小周實行的是計時工資制度，公司並未安排其延時加班，不能另行支付加班工資。

經諮詢，律師向小周解釋說，我國現行的標準工時制度爲每日工作8小時、每週工作40小時。按照以上標準工時制度計發工資待遇的，是計時工資制度。實行計時工資制度的用人單位，其加班工資的支付有着明確的規定。如果單位安排勞動者延長工作時間的，支付不低於工資150%的工資報酬;在休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資200%的工資報酬;在法定休假日安排勞動者工作的，支付不低於工資300%的工資報酬。

同時，用人單位支付加班工資的前提，是“用人單位根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作”，即由用人單位“安排”加班的，用人單位才應支付加班工資。如果不是用人單位安排加班，而由勞動者自願加班的，用人單位可以不支付加班工資。

小周平時的延時加班，並不是由公司安排的，而是其自願行爲，並且，他在延時加班時，並未履行公司規定的加班審批手續。因此，他要求公司支付其自願且未履行手續的延時加班工資，就缺乏依據。

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18. 違反公司規定被解僱，員工敗訴

時間：2010-01-2809：46來源：未知作者：admin點擊：484次

俗話說，沒有規矩，不成方圓。無論是什麼人、做什麼事都應當循規蹈矩，按章辦事，否則，只會自食苦果。1月20日，家住浙江鎮海的餘先生就因爲違反公司規章制度被開除，訴至法院要求用人單位支付經濟補償金又被駁回。

餘先生系安徽人，今年30歲，於2006年7月8日到寧波昊天機械有限公司工作，工種爲計件操作工。雙方於2009年1月13日簽訂一份勞動合同，約定合同期限爲2009年1月1日至2009年12月31日。

2008年7月8日至2009年3月30日間，餘先生只操作一臺銑牀。2009年4月，由於受金融危機影響，公司工作量減少，寧波昊天機械有限公司遂安排餘先生同時操作兩臺銑牀。因爲操作速度過快，導致產品出現質量問題，寧波昊天機械有限公司對餘先生罰款兩次。餘先生感覺自己收入上受到影響，一時難以接受，於是拒絕同時操作兩臺銑牀。寧波昊天機械有限公司遂根據公司《員工守則》的有關規定對餘先生記大過三次，並於2009年5月21日解除雙方的勞動合同。

經向鎮海區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，餘先生不服仲裁裁決，後向法院提起訴訟要求寧波昊天機械有限公司支付經濟補償金12444元。

鎮海法院經審理認爲，寧波昊天機械有限公司有權依照《員工守則》對員工加以管理和處分。產品出現質量問題並非同時操作兩臺銑牀所致，而是與其操作節奏有關，餘先生以難以接受寧波昊天機械有限公司對其進行罰款爲由拒絕操作兩臺銑牀，顯然違反了公司規章制度。寧波昊天機械有限公司根據《員工守則》作出解除勞動關係的處分並不違反法律規定。據此，法院判決駁回餘先生的訴訟請求。

19. “考覈不合格”能提前解除勞動合同嗎?

時間：2010-01-2809：37來源：新民晚報作者：admin點擊：2231次

【案例】近日，某公司經歷一場“地震”：營業部負責人與員工分別面談，部分員工因“年終考覈不合格”而被提前解除勞動合同。

【分析】如果在年終考覈過程中，發現員工有嚴重違反用人單位規章制度的行爲，或有嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的行爲，或有同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位工作任務造成嚴重影響等行爲，企業可依據《勞動合同法》第三十九條規定解除勞動合同。

如果年終考覈結果只是證明員工不勝任工作，企業不能立即解除勞動合同。《勞動合同法》第四十條第二項規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。

20. 考覈倒數就是不勝任工作嗎?

時間：2009-11-2800：41來源：作者：點擊：97次

【案例】

劉某在一家合資公司工作，任業務部經理，2008年8月份，公司以劉某不勝任業務部經理工作，影響公司業務的推動和開展爲由，向劉某發出瞭解除勞動合同的通知。劉某不服，把公司告到了勞動爭議仲裁委員會。在仲裁調查中，公司稱是以四個理由來認定劉某不勝任工作，對其解除勞動合同的。首先，劉某任職以來的考覈成績不佳，在公司七個部門經理中，劉某在全年12個月中8個月排名第五，全年總成績也排名第五。根據《考覈制度》，該考覈結果應判定爲“一般”，達不到“中等”水平;其次，劉某工作紀律較差，經常遲到，全年共遲到50多次，最高記錄1個月遲到14次;再次，其他幾個部門的經理均認爲其團隊合作性差;最後，在業務上拓展無任何思路、舉措。

【評析】

該案例涉及到的主要問題是對不勝任工作的員工解除勞動合同的程序和方式，以及如何確定員工是否勝任工作。我國《勞動》第40條第2款規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以單方解除勞動合同。由此可見，以不勝任工作爲由解除勞動合同的前提必須是勞動者存在不勝任第一崗位的情形，然後經過用人單位培訓或調整崗位以後，又出現了第二次不勝任工作的情形，用人單位纔可以以不勝任工作爲由解除員工的勞動合同。並且，用人單位對員工的兩次不勝任工作需要承擔舉證責任。在這樣的一個前提下，解除勞動合同還需要履行提前30日通知的程序義務。

在本案中，公司以不勝任工作爲由解除與劉先生的勞動合同，至少存在三個漏洞，一是不存在兩次不勝任工作的前提，二是沒有履行提前30日通知的義務，三是未徵求公司工會意見。因此，公司解除劉某勞動合同的做法是不合法的。

關於如何確定員工是否勝任工作，《勞動法》以及《勞動合同法》沒有明確的規定，是留給企業的“自留地”，如何確定員工是否勝任工作由企業自己來確定，這是企業用工自主權的體現。但是法律沒有做出規定，並不是說企業就可以隨意以不勝任工作爲由來解除勞動合同。首先企業要有對員工考覈的標準，即在企業的內部規章制度裏，要有對工作業績進行考覈的標準;其次，考覈標準需要履行向員工告知的程序;再次，企業要有員工不勝任工作的證據，並且這些證據要與考覈標準相對應。這就是法律賦予企業自主權時也對企業進行合理限制，以防止企業單方面濫用權利。

在該案例中，公司的四個不勝任工作的理由是不成立的。對於第一個理由，劉某在第八個部門經理中，全年考覈位列第5名，依照公司規定是工作一般或中等的水平，所以這樣一個考覈結果恰恰說明了劉某是稱職的，儘管不是優秀。以此來證明劉某不勝任工作，是站不住腳的。對於第二個理由，如果劉某全年多次違紀的確存在，並且公司對違紀也有規定的話，則劉先生構成了嚴重違紀。但違紀與不勝任工作是兩個不同的解除勞動合同理由，公司可以以嚴重違紀爲由解除與劉某的勞動合同，但嚴重違紀不能證明不勝任工作。至於第三個和第四個理由，也證明不了不勝任工作的情況。

(責任編輯：admin)

21. 勞動合同到期但服務期未滿，職工可否不續簽?

【案例】3年前，上海某涉外旅行社與李小姐建立勞動關係，約定工作崗位爲西班牙語導遊。之後，旅行社送李小姐出國培訓半年，雙方爲此簽訂了2年期限的勞動合同和8年期限的服務期協議。

由於旅行社業務發生變化，很少用到西班牙語導遊，李小姐提出勞動合同期滿時終止勞動關係，但旅行社不同意：服務期未滿怎能說走就走?公司寧願把李小姐“雪藏”也不放她走。

【分析】一般情況下，勞動合同期滿，勞動者有權不再續簽，此時勞動合同自然終止。但李小姐的情況較特殊，她與用人單位約定了服務期。根據有關規定，服務期限長於勞動合同期限的，在勞動合同期滿後，用人單位放棄對剩餘服務期要求的，勞動合同可終止，但用人單位不得向勞動者追索服務期的賠償責任;用人單位繼續提供工作崗位並要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續履行。

李小姐的勞動合同期滿後，如果旅行社繼續提供西班牙語導遊崗位，李小姐應當與旅行社續簽勞動合同直到服務期滿爲止。如果旅行社不能繼續提供西班牙語導遊崗位，李小姐又不同意改做其他工作，那麼李小姐可以與旅行社說“拜拜”，而旅行社不得追索李小姐服務期的賠償責任。

22. 勞動合同到期不再籤，單位要付經濟補償金嗎?

【案例】2008年7月1日，趙某進入某企業工作，每月工資2000元，但直到當年12月方與企業簽訂爲期1年的勞動合同，期限爲2009年1月1日至12月31日。由於企業經營狀況不佳，合同到期後企業不再與趙續簽。趙要求企業支付相當於2個月工資共4000元的經濟補償金。

【分析】《勞動合同法》第四十六條規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：……(五)“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。而“第四十四條第一項規定的勞動合同終止”即勞動合同期滿。同時，第九十七條第三款規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”

可見，企業應按《勞動合同法》規定來支付趙的經濟補償金，但經濟補償的年限自《勞動合同法》施行之日即2008年1月1日起計算。《勞動合同法》第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。趙從2008年7月1日至2009年12月31日滿一年六個月，可要求企業支付相當於2個月工資共4000元經濟補償金。

通訊員周斌本報記者魯哲

23. 被公司單方面降職降薪後，要求補償是否合理?

時間：2010-01-2723：21來源：《管理@人》作者：admin點擊：388次

李某於2007年6月應聘到湖北某私企擔任技術部經理，雙方簽訂爲期兩年的勞動合同，明確工資是4500元。2008年10月，李某所在部門上級領導欲任用他人擔任該部門經理，所以解除了李某的經理職務，只讓其負責部門的一般技術工作，並且工資降爲2300元。對此李某不服，多次與領導和人事部交涉，但均未能解決。

2009年4月，人事部通知李某，按上級要求決定與其變更勞動合同：李某不再擔任經理職務，可以繼續從事現在所做的工作，並且工資定爲2800元/月。對於這樣的決定，李某仍然不認可，堅持要求公司按原來簽訂的勞動合同履行。

由於協商不一致，公司提出與李某解除勞動合同，李某也同意。但是李某要求，公司要按其擔任經理時的工資標準支付兩個月的經濟補償金，並且補足今年4月前工資差額(任經理時的4500元與降低的工資2300的差額)以及此部分的經濟補償金。但是公司說，只能按現在的2300元的標準支付李某兩個月的經濟補償金。由於雙方無法達成一致，於是李某向仲裁提出了申訴。

本期問題：

李某索要的經濟補償金的標準應該按哪個算?他所要求的補償金能否拿到?

專家點評：

1、李某要求按照4500元補足工資差額的要求合理。這是因爲，勞動報酬約定是勞動合同關係中的一項重要內容，用人單位在招用勞動者時有義務向勞動者明示勞動報酬，該勞動報酬一旦確定下來，用人單位不得隨意變更。依據《勞動合同法》的相關規定，用人單位可以降低勞動者工資待遇的情況僅包括：

(1)和勞動者協商一致變更;

(2)勞動者不勝任工作，用人單位依法調崗後根據薪隨崗動的原則降低勞動報酬;

(3)法律法規規定的其他情況。如，《工資支付暫行規定》第十二條：非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付週期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付週期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低於當地的最低工資標準;若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。

除以上三種情況外，用人單位不得擅自降低勞動者的勞動報酬。本案中，公司僅以不再需要李某擔任的經理職務爲由，單方調崗並降低李某的工資是違法的。李某有權要求公司恢復原工作崗位並要求公司補發差額工資，還有權依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》向公司追償差額工資25%的經濟補償金。

2、在公司提出解除勞動合同，並徵得李某同意的情況下，李某要求公司按照擔任經理時的工資4500元標準計算支付解除勞動合同經濟補償金有道理。依據勞動合同法相關規定，用人單位首先向勞動者提出解除勞動合同並徵得勞動者協商一致的，也應當向勞動者支付經濟補償金，支付標準爲勞動者離職前12個月平均工資。

具體到本案中，由於李某離職前最後4個月公司單方降低了李某的工資待遇，降低後的工資沒有徵得李某的同意，是違法扣發工資的行爲。因此，李某有權要求公司按照正常工資標準補齊，並要求按照補齊後的工資數額向單位主張解除勞動合同經濟補償金。

法務學堂

《勞動合同法》：第八條　用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求瞭解的其他情況。

第三十五條　用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。變更後的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的;

第四十七條　經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》：第三條　用人單位剋扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當於工資報酬百分之二十五的經濟補償金。

《工資支付暫行規定》第九條　勞動關係雙方依法解除或終止勞動合同時，用人單位應在解除或終止勞動合同時一次付清勞動者工資。

網友討論：

Hryangyong：

我認爲本案例中遇到兩個爭論焦點，第一，李某的經濟補償標準按照什麼計算;第二，李某在離職前變更的勞動合同是否有效。由於雙方在勞動合同中約定了工作崗位和薪酬，要變更勞動合同一定要雙方同意才能變更，如果由於是員工工作能力等需要變更崗位，也必須提供證據和依據，並得到員工同意纔可。

根據本案描述來看，李某所在的公司兩次變更勞動合同，都沒有得到李某的同意，因此是公司單方面變更勞動合同，應該是無效的。因此，李某要求補發以前從2008年10月到2009年4月前與勞動合同約定的4500元/月的差額應得到支持。同時，由於公司單方面解除勞動合同，應該給與李某經濟補償，而且，是公司未發足李某的工資，因此應該按照雙方約定的薪酬計算補償標準，因此補償標準是4500元。

Zisoze：

1、案例中涉及到勞資雙方勞動合同內容的變更，勞動合同變更的條件是雙方協商，達成一致的意見，而且所變更的內容應當屬於可變更的範疇。關於員工的工資崗位及勞動條件的變更，用人單位需經員工書面同意後，可以予以變更，如果未經員工書面同意，單方面掉在變更是不合法的。公司解除李某經理職務並將工資由4500元降低到2800元/月，李某仍然不認可，這說明公司並沒有徵求李某的同意，此做法是不合法的，原勞動報酬約定應當繼續履行。

2、由於協商不成，用人單位提出解除勞動合同，關係到經濟補償的問題。根據《勞動合同法》第四十七條規定，李某的經濟補償應該按4500元來計算，補償2個月，之前4個月工資的差額也需補上。

029-lily：

本案的幾個關鍵問題

一、公司單方變更勞動合同是否有效，勞動合同是否應繼續履行。

根據《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》對變更勞動合同的說明，可見，依法變更勞動合同的唯一條件是用人單位與勞動者協商一致。而本案中李某對變更合同根本不同意，多次與領導和人事部交涉，均未能解決。並且李某也不存在不稱職的行爲。由此可以得出結論：企業單方面變更勞動合同無效。應當按照合同約定的崗位和薪資繼續履行合同。而企業在2008年10月至2009年4月前的給李某發放2300元工資的行爲，可以看作是：“未及時足額支付勞動報酬;”

二、經濟補償金的標準，公司是否可以按照擅自變更合同後的標準2300元賠償呢?

根據《勞動合同法》第四十七條、《勞動合同法實施條例》第二十七條規定，李某的經濟補償的月工資應按照其應得工資計算，即4500元的標準，所以，企業應該按照4500元的標準賠償李某。

同時，由於企業給李某發放2300元工資沒有法律依據，因此在4月之前的行爲應當屬於“未及時足額支付勞動報酬”，是違法行爲，企業應當立即改正，補發李某工資。補發金額爲(4500-2300)x7=15400元。同時，由於企業提出的解除合同，應當向李某支付經濟補償金4500x2=9000元。李某可以拿到要求的補償金。

(責任編輯：admin)

24. 公司不簽訂合同被判雙倍工資

時間：2010-01-1408：44來源：未知作者：admin點擊：826次

家住越城區的高某曾在某集團公司工作了幾個月，期間公司一直未與他簽訂勞動合同。離開公司後，高某向法院提起訴訟，以公司未與他簽訂勞動合同爲由，要求公司支付雙倍工資。近日，法院已對此案作出了一審判決，支持了高某要求公司支付雙倍工資的訴訟請求。

高某訴稱，2008年2月15日，他應聘到某集團公司擔任辦公室主任。當時公司方面口頭承諾：試用期一個月，工資1800元;轉正後月工資3000元，但每月僅付2000元，剩餘的1000元到年底一次性補足。此後，因爲公休日加班公司不發加班工資，及一直未與其簽訂勞動合同等原因，高某於2008年4月下旬向公司提出瞭解除勞動關係的請求，經公司批准，他於同年5月15日在辦理了移交手續後離職。

離職後，高某爲工資等問題多次與公司進行過交涉，但均沒有結果。爲此，2009年5月高某向勞動部門提出了仲裁申請，但勞動糾紛仲裁委員會未在5日內作出是否受理的決定，於是高某向法院遞交了訴狀，要求法院判令公司支付因未簽訂勞動合同而產生的雙倍工資6000元，並支付其公休日加班的加班工資3800餘元。

在庭審中，某集團公司辯稱，高某應聘的崗位僅僅是辦公室的普通工作人員，而不是主任;高某試用期滿後的月工資是2000元;高某作爲行政人員，在公司是不需要加班的;同時高某到公司時，就說他已在某律師事務所掛職，因此不需要簽訂勞動合同，此後他也一直不主張簽訂勞動合同。因此，公司認爲高某的訴訟理由不成立，請求法院予以駁回。

法院經審理查明，高某在公司工作期間雙方的確未簽訂勞動合同，高某轉正後的月工資爲2000元。根據《中華人民共和國勞動合同法》的有關規定，用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面合同的，應當向勞動者支付雙倍工資。據此，法院判決公司應向高某支付2008年3月15日至5月15日期間的雙倍工資4000元(應扣除已支付部分)。

對於高某要求公司支付加班工資的訴訟請求，法院認爲高某已經提交了相關的工作資料的移交清單，該清單顯示公司有考勤卡、考勤表，但經法院責令，該公司仍拒不提交考勤卡、考勤表，因此應視爲拒不提交其保存的對其不利的證據，後果當由公司承擔。爲此，法院最終採信了高某的主張，判令公司支付給高某加班工資2133元。

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25. 因員工手機關機解僱員工是否合理

時間：2010-01-0800：04來源：法制快報作者：admin點擊：462次

因手機關機而遭單位解僱，當事人爲此起訴維權。近日，南寧市江南區人民法院對這起勞動爭議案件進行宣判。

2007年5月12日，粟林傑被廣西某汽車銷售有限公司招聘爲維修施救員，粟林傑參加了公司的培訓。雙方對試用期限和工資進行了約定，但沒有簽訂勞動合同。2007年9月28日23時，公司接到客戶求助電話後與粟林傑聯繫，但聯繫不上。次日上午，公司服務部經理向粟林傑瞭解情況時因雙方言語不和發生口角。隨後，公司以粟林傑工作表現不積極，不服從工作安排，態度惡劣，違背施救員工作崗位職責爲由，解除與粟林傑的勞動關係。粟林傑向勞動仲裁委提出仲裁申請，要求公司支付培訓期間的工資、未提前30日通知解除勞動關係的工資損失和經濟補償金。勞動仲裁委支持粟林傑的申請，公司對仲裁裁決不服，訴至江南區法院。

法院審理後認爲：從汽車銷售公司要求粟林傑參加培訓開始，不管是否簽訂書面勞動合同，此期間不再屬於雙方勞動關係的磋商期;在此期間粟林傑接受公司指令參加培訓，接受公司管理，而培訓內容屬於公司業務的組成方式，培訓期間排除了粟林傑向其他用人單位提供勞動的機會，雙方已經形成事實勞動關係。公司“培訓期無工資”的規定屬無效條款，培訓期間的工資雙方未作約定，應參照粟林傑在職期間的工資水平計算。汽車銷售公司接到客戶援救電話後與粟林傑聯繫，屬於安排加班。公司以粟林傑關閉手機、與領導發生爭執，違反勞動紀律爲由解除勞動關係，屬違法行爲。汽車銷售公司未預告而徑行解除雙方勞動關係，造成粟林傑未能提前尋找工作機會，粟林傑主張公司支付未提前30日通知解除勞動關係的工資損失符合規定。法院作出判決：廣西某汽車銷售有限公司向粟林傑支付培訓期間的工資、未提前30日通知解除勞動關係的損失、經濟補償金等費用。

(李立勳嚴燕)

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26. 單位已安排了補休，勞動者仍主張加班工資是否合理

時間：2010-01-0723：41來源：工人報作者：admin點擊：916次

職工郭某加班後，單位已安排其補休，但他又要求單位支付加班費，最終他的請求沒有獲得法律的支持。郭某原系濟南某電子公司職工，雙方簽訂了自2006年4月1日起至2009年3月31日止的勞動合同。2008年3月至2008年7月，電子公司爲郭某出具換休條29張，計加班時間1

職工郭某加班後，單位已安排其補休，但他又要求單位支付加班費，最終他的請求沒有獲得法律的支持。

郭某原系濟南某電子公司職工，雙方簽訂了自2006年4月1日起至2009年3月31日止的勞動合同。2008年3月至2008年7月，電子公司爲郭某出具換休條29張，計加班時間197.5小時。因電子公司搬遷至章丘，郭某於2008年8月19日以離家遠、孩子小爲由向單位提出申請，要求調崗。2008年9月9日，電子公司向郭某送達內部調動通知書，將郭某調往儀表事業部工作，並要求郭某於2008年9月10日報到。郭某接通知後，因不同意到該部門工作，未到該部門報到。2008年10月21日，電子公司向郭某出具解除勞動合同通知書。隨後，郭某向濟南市市中區勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求電子公司支付加班費。仲裁委經審理做出裁決，駁回了郭某的申訴請求。郭某不服該裁決，在法定期限內訴至濟南市市中區法院。

審理過程中，電子公司爲證明已爲郭某安排了換休，向法院提交了郭某2008年度考勤表及2008年8月份、9月份工資發放明細表。考勤表載明郭某2008年8月上班8天，換休班14天，9月份郭某未上班，電子公司爲郭某考勤至9月16日，其中含奧運會開幕式放假等正常休班5天。工資表載明電子公司向郭某支付了換休期間的工資。

法院認爲：我國從1995年5月1日起提倡實行每日工作8小時的工作制度。電子公司因工作需要於2008年3月至2008年7月期間安排郭某累計加班197.5小時，對此，可視爲電子公司安排的休息日加班。《勞動法》規定，用人單位安排勞動者在休息日工作，只有在不能安排補休的情況下才能支付工資的200%的勞動報酬。電子公司提交的考勤表和工資發放明細表證明電子公司已爲郭某安排了補休，故郭某要求電子公司發放加班費的訴訟請求，於法無據。

依照《勞動法》第44條第(2)項之規定，法院判決：駁回郭某的訴訟請求。

《勞動法》第四十四條規定：

(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低於工資的百分之一百五十的工資報酬。

(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低於工資的百分之二百的工資報酬。

(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低於工資的百分之三百的工資報酬。

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27. 公司少繳養老保險費被判賠償

時間：2009-12-2723：09來源：勞動午報作者：admin點擊：812次

日前，吳女士在工會提供的法律援助下討回18062.4元經濟賠償。至此，她供職近20年的橡膠廠因克減其72.6元養老保險費觸犯法律，被判處260多倍的賠償。實在得不償失!

◆侵權事實

企業克減養老費職工少領退休金

吳女士參加工作整整20年後第一次申請調動，於1989年6月調到該橡膠廠工作。起初，她幹勁十足，爲報答單位對她的照顧，經常加班加點幹工作，卻從不提任何報酬。1994年，因身體健康原因，她與廠裏簽訂了“廠內內退職工協議”，開始離崗休息。2005年12月，按照國家有毒有害企業職工提前退休政策，她辦理了正式退休手續。

退休後，吳女士每月領取828.72元退休養老金。2007年6月，她意外地發現自己比同行業同工種同時退休的人員少領200多元養老金。她瞭解的原因是，該廠1994年全年沒給她繳納養老保險費，1995年至1997年連續三年爲她繳納的養老保險沒有達到下限標準，共計少繳3000多元。

吳女士要求橡膠廠予以補繳，廠裏置之不理。吳女士一時不知該怎麼辦。經工會法律援助中心介紹，律師代她撰寫起訴書，並請求法院判決該廠爲她補繳養老保險費及滯納金，同時提出：如果橡膠廠不能履行該請求，應賠償她20年的退休金差額，數額爲5萬元。

橡膠廠應訴時辯稱，1994年吳女士在企業吃勞保，根據北京市勞發93(73)號文件規定，職工吃勞保期間企業不爲職工上繳養老保險，故該年未爲吳女士繳納這一筆保險費。經比對相關資料發現，廠裏在1995年和1996年爲吳女士繳納的養老保險費，分別比國家規定的下限標準少60.6元和12元，社會保障中心答覆說少繳這些費用對吳女士退休金額度的核定影響甚微。而1997年企業已經按國家規定的下限標準如數上繳。企業認爲，吳女士退休金偏低的主要和直接原因是2002年4月與企業解除勞動關係後，三年多的時間，吳女士沒有上繳養老保險金。

法院審理認爲，因橡膠廠1995年、1996年繳費基數未達國家規定的下限標準，致使吳女士退休費用每月少領75.26元。對此，橡膠廠應負相應的法律責任，對吳女士的請求應予支持。根據法律規定，酌定橡膠廠一次性賠付吳女士18062.4元。

◆案例解剖

違規繳費虧職工

企業應擔賠付責

法院立案後認真核對了吳女士的工作情況。經覈實，吳女士於1994年全年吃勞保，2002年5月至2004年4月領取失業救濟金，2006年1月開始享受退休待遇。從其工作經歷看，有23年9個月視同繳納養老保險費，實際繳費8年7個月，全部繳費年限32年4個月。從養老保險各年度繳費情況看，1995年、1996年繳費基數未達下限。吳女士按月領取退休基本養老金總額真實、客觀地反映了其工作情況、繳費年限和繳費金額。

依據社會保險機構提供的資料，按照吳女士的養老保險個人賬戶退休清算單、養老保險各年度繳費情況明細數據，經測算，如果橡膠廠在1995年、1996年繳費基數達到國家規定的下限標準，吳女士應領取的養老金總額應爲903.98元。由於橡膠廠未按國家規定繳納相關費用，對此負有法律責任。因此，吳女士要求橡膠廠在不能補繳養老保險費的情況下賠償其損失的請求，法院應予支持。

參考吳女士的退休年齡、每月差額、北京市平均壽命及司法慣例，法院酌定橡膠廠賠償年限爲20年，賠償總額爲18062.4元，並且一次性支付完畢。

◆專家點評

養老費該繳必繳法院判決利職工

企業和職工所繳納的養老保險費，直接聯繫着職工退休後所享受的待遇。豐臺法院袁豔玲認爲，用人單位在勞動關係存續期間斷繳、少繳養老保險費，必然導致職工養老金的降低。企業只有嚴格遵守國家關於社保方面的法律規定，做到應繳必繳才能維護自身和職工的合法權益。

本案中，吳女士的退休經過國家行政機關的審批，其相關繳費年限及繳費金額國家行政機關均有記錄。而吳女士領取的基本養老保險金偏低，一部分原因在於她失業和吃勞保期間未繳納養老保險費。對這一部分損失，橡膠廠不負任何法律責任。而對於吳女士因企業不按國家規定標準少繳納養老保險費造成的退休金偏低，企業應承擔相應的法律責任。法院的判決正是針對這一問題作出的。

從當事人提供的證據及法院查明的事實看，吳女士每月所減少的75.26元退休養老金是其實實在在的經濟損失。對這些損失，法院可以判決橡膠廠按月賠償，由吳女士每月到廠裏領取，直到吳女士喪失領取條件即死亡。同時，法院也可以判決橡膠廠給予一次性賠償。由於不能確定吳女士具體的生存年限，考慮到《勞動法》側重保護勞動者合法權益，還是採用通用的、普遍的標準爲宜。具體應考慮的標準包括北京市平均壽命、人身損害賠償中普遍適用的最長保護期限、殘疾賠償金支付期限爲20年、勞動者的退休年齡等。綜合這些因素，法院才作出一次性賠付的決定。如此看來，這樣的判決是公平合理的。判決後，雙方當事人都未提上訴，並且很快履行了賠償義務。

28. 人事經理未籤合同要求兩倍工資

時間：2009-12-1823：03來源：上海勞動保障作者：admin點擊：709次

[案情簡介]

李某2006年7月進入某市某機械製造有限公司工作。崗位是在人事部門，後因工作較好，被升爲人事經理。2008年7月的一天，李某向某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，稱其於2006年7月進入某市某機械製造有限公司工作。單位一直沒有與其訂立書面勞動合同，還於2008年6月30日解除勞動關係。故要求單位按《勞動合同法》的規定，按二倍月工資的標準向其發放未訂勞動合同期間的工資。仲裁委依法受理。

仲裁庭審：李某稱：2006年進入單位後一直在人事部門工作，後來因工作較出色就升爲人事經理。2008年1月《勞動合同法》實施，單位仍未與其簽訂勞動合同，2008年6月30日單位因故與其解除了勞動關係。現要求單位按《勞動合同法》的規定，按二倍月工資的標準向其發放未訂勞動合同期間的工資。

單位辯稱，李某系單位的人事經理。用人單位的勞動合同均由人事部門負責與勞動者簽訂，並加蓋人事部門勞動合同專用章。《勞動合同法》頒佈後，用人單位即要求人事部門對所有員工的勞動合同訂立情況進行清理，要求在2008年1月1日之前完成訂立工作。李某系人事經理，負責該項工作，理應知道本人應及時與用人單位訂立書面勞動合同，而且這也屬於李某工作崗位應盡職責。故，不訂立書面勞動合同的責任在李某而不在單位，用人單位不同意向李某支付未訂書面勞動合同期間的二倍工資。

用人單位向仲裁委員會提供了總經理辦公室《關於做好〈勞動合同法〉實施工作的通知》，以證明用人單位要求人事部門與所有員工簽訂書面勞動合同。用人單位還向仲裁委員會提供了該用人單位與其他員工訂立的書面勞動合同，以證明用人單位已與其他員工訂立了書面勞動合同，且書面勞動合同由人事部門代表用人單位簽訂。但無法提供與李某訂立的書面勞動合同。

仲裁委在庭審查明的基礎上認爲：李某在該單位的工作崗位是人事經理，負責代表公司與所有員工簽訂勞動合同，而其本人也是屬於簽訂勞動合同範圍內的人員之一，現在全公司的人員都與公司簽訂了勞動合同，惟獨其作爲人事經理卻沒有簽訂合同，這顯然是李某本人的不作爲。因此對李某因不訂立書面勞動合同要求單位支付二倍工資的請求，仲裁委最後作出了不予支持的裁決。

[點評>

本案的焦點是用人單位和李某不訂書面勞動合同的行爲是否適用《勞動合同法》第八十二條規定?

一般認爲書面勞動合同主要有兩大作用，一是證明勞動關係的存在;二是明確勞動關係的權利義務。《勞動法》、《勞動合同法》均明確要求籤訂書面勞動合同，但設置了不同的權利義務。《勞動法》第十六條“建立勞動關係應當訂立勞動合同”，第十九條“勞動合同應當以書面形式訂立”，第九十八條規定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令整改;對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。因此，根據《勞動法》的規定，簽訂書面勞動合同是建立勞動關係的強制性要求，但是由於損害難以確認，從而難以要求用人單位承擔相應的賠償責任，這導致用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同的現象普遍存在，發生爭議後用人單位甚至於否認與勞動者之間的勞動關係，這加重了勞動者舉證的難度和權利保障的難度，以及勞動保障行政部門和仲裁訴訟處理的難度。

《勞動合同法》對《勞動法》有關書面勞動合同訂立的規定進行了調整，加重了相應的法律責任，明確了可操作性的賠償責任。第八十二條明確“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資”。第十四條明確“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視爲用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”

在本案中，某機械製造有限公司經理招用李某，並聘任其爲公司人事經理。李某作爲某機械製造有限公司人事經理，受企業法定代表人的授權委託管理人事部門、行使企業法人的勞動人事管理活動。在人事部門與員工簽訂書面勞動合同，加蓋人事部門勞動合同專用章時，李某具有用人單位代表的身份。同時，李某系法定代表人招用，成爲某機械製造有限公司員工，具有勞動者的身份。

正是由於存在雙重身份，李某與用人單位簽訂書面勞動合同的行爲存在相當的特殊性。一是從形式看，企業要求人事部門與所有員工簽訂勞動合同，也即李某所負責的人事部門之間簽訂書面勞動合同。二是從實質看，由於李某系人事經理，李某與用人單位簽訂勞動合同，也即李某與自己簽訂勞動合同。這違背合同由兩個以上主體簽訂的基本原則，且李某作爲用人單位代表所行使的行爲均又將被認定爲企業法人的行爲，並由企業法人承擔民事責任。李某完全可以依據其雙重身份謀取不合理的利益。

不訂立書面勞動合同應當支付兩倍工資的規定，屬於《勞動合同法》的規定。《勞動合同法》第八十二條明確規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”因此，該情形應當發生在2月1日以後並從勞動者進入用人單位的第2個月開始才計算。故，即便李某的主張成立，用人單位也僅需要在2008年2月到2008年6月30日期間向李某支付二倍工資。

進一步解讀該條款，用人單位是主語且在“未與勞動者訂立書面勞動合同的”之前。《勞動合同法》第三條明確“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則，”第十六條明確“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，並經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份”。勞動合同由用人單位和勞動者達成合意後簽訂，勞動者也有義務與用人單位積極協商簽定書面勞動合同。因此，應當將《勞動合同法》第八十二條理解爲是對用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的懲罰，確因勞動者原因而未訂立書面勞動合同的，用人單位可以不向勞動者支付二倍工資。

本案中，李某系用人單位人事經理，現有法律規定未有人事經理可以不簽訂書面勞動合同的規定，李某應當屬於需要簽訂勞動合同的範圍，但用人單位人事經理的主要職責就是代表用人單位行使勞動人事管理，幫助用人單位合法履行勞動法律規定，避免因違法行爲而導致用人單位的利益受到損害。李某作爲人事經理，理應知道用人單位與勞動者不訂立書面勞動合同將承擔向勞動者支付二倍工資的法律責任，理應履行用人單位賦予的與員工簽訂書面勞動合同的崗位職責。現，用人單位已明確要求人事部門與所有員工簽訂書面勞動合同，李某所負責部門已與該用人單位其他員工簽訂書面勞動合同。李某既未向公司經理提出存在身份衝突，由人事部門與自己直接簽訂書面勞動合同存在不妥，又未履行自己與用人單位簽訂書面勞動合同的職責，甚至於存有故意損害用人單位，謀取自己利益的嫌疑。對該行爲，從公平合理執行法律規定出發，理應不得到支持。(文/周國良)

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29. 員工擅自離職被判賠償153萬元

時間：2009-12-1321：49來源：新華社作者：鄭良點擊：323次

新華社福州7月21日電福建省福州市中級法院日前對一起飛行員辭職案件作出終審判決，曾在廈門航空公司福州分公司擔任飛行員、機長的張某在服務年限尚未到期情況下，擅自離職，構成違約，依法應向廈門航空公司福州分公司支付違約金、賠償培訓費用等共計153萬元

新華社福州7月21日電福建省福州市中級法院日前對一起飛行員辭職案件作出終審判決，曾在廈門航空公司福州分公司擔任飛行員、機長的張某在服務年限尚未到期情況下，擅自離職，構成違約，依法應向廈門航空公司福州分公司支付違約金、賠償培訓費用等共計153萬元。

福州市中級法院審理查明，1994年10月，張某到福建航空公司工作。1995年7月，雙方簽訂《福建航空公司出國培訓人員服務協議書》，約定福建航空公司派遣張某赴新西蘭北帕默斯頓進行飛行駕駛培訓1年，張某回國後須爲福建航空公司服務，服務年限不得少於30年。

1998年9月，張某與福建航空公司簽訂無固定期限勞動合同。經中國民用航空局同意，2001年1月，福建航空公司被註銷，在原福建航空公司的基礎上組建廈門航空有限公司福州分公司。

2001年3月，張某與廈門航空福州分公司簽訂《勞動合同變更書》，約定：《福建航空公司實行勞動合同制實施辦法》業經修訂更名爲《廈門航空福州分公司勞動合同管理》，作爲原勞動合同的有效附件，雙方必須嚴格遵照執行。

《廈門航空福州分公司勞動合同管理》規定，勞動合同當事人一方違反《勞動法》規定的條件提前解除本合同的，應向對方支付違約金;除此之外，職工還應賠償分公司實際發生的招收錄用費、服裝費、學習和培訓費用等。

2003年，廈門航空有限公司聘任張某爲機長。

2007年2月，張某致函廈門航空有限公司，要求解除其與廈門航空有限公司的勞動合同關係，並自行離職。同年4月，廈門航空福州分公司向福州市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

2008年5月，福州市勞動爭議仲裁委員會作出裁決，裁決張某應向廈門航空福州分公司支付違約金、賠償金等共計154萬元。張某不服該仲裁裁決，遂向法院提起訴訟。

福州市中級法院終審認爲，張某與廈門航空福州分公司簽訂的勞動合同及變更書是雙方當事人的真實意思表示，合法有效，雙方應按合同約定履行。張某於2007年2月遞交《解除勞動合同通知函》，要求解除勞動合同關係後，沒有辦理任何手續擅自離職，已構成違約，根據我國《勞動法》相關規定，勞動者違反法定條件解除勞動合同，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。

福州市中級法院終審判決：張某應根據合同約定向廈門航空福州分公司支付違約金79萬元，賠償培訓費用74萬元。

30. 員工狀告公司要籤無固定期限合同勝訴

時間：2009-12-1321：47來源：法院報作者：admin點擊：324次

工人樑某爲一家單位服務22年，卻被單位告知勞動合同不再續簽。而樑某認爲單位應當與自己簽訂無固定期限合同。日前，北京市第一中級人民法院對此案作出終審判決，認定用人單位應當與樑某簽訂無固定期限勞動合同。

樑某於1985年進入北京市水利工程基礎處理總隊工作，並在1995年實行勞動合同制時與水利工程總隊簽訂了勞動合同。2002年水利工程總隊改制，成立了北京市京水建設工程有限責任公司，水利工程總隊爲該公司股東之一，樑某進入京水公司繼續從事原崗位工作。

2007年5月，京水公司通知樑某不再與他續簽勞動合同，樑某認爲自己爲單位服務長達22年，符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，即勞動者在用人單位連續工作滿10年。於是樑某申訴至北京市海淀區勞動爭議仲裁委，仲裁委認爲京水公司應當與樑某簽訂無固定期限勞動合同。

京水公司於是起訴至法院，認爲樑某在該公司服務不滿10年，不符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。法院審理認爲，京水公司無法證明水利工程總隊已經與樑某解除勞動關係。因此，根據法律的有關規定，樑某在水利工程總隊的工作時間應計算在他爲京水公司工作的時間內。因此，法院最終判決京水公司應當與樑某簽訂無固定期限勞動合同。

名詞解釋

無固定期限勞動合同

勞動合同分爲固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務爲期限的勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

這裏所說的無確定終止時間，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，但並不是沒有終止時間。只要沒有出現法律規定的條件或者雙方約定的條件，雙方當事人就要繼續履行勞動合同規定的義務。一旦出現了法律規定的情形，無固定期限勞動合同也同樣能夠解除。

(責任編輯：admin)

31. 合同到期未續簽是否支付雙倍工資

時間：2009-12-1321：46來源：法院報作者：admin點擊：1461次

9月18日，北京市東城區人民法院審結一起勞動合同糾紛案，一審判決原告北京寧夏大廈有限責任公司向勞動者韓某支付10171.94元。

案件審理中，原告北京寧夏大廈有限責任公司訴稱，韓某在寧夏大廈工程部任水暖工，勞動合同期限爲2007年4月3日至2008年4月2日。在勞動合同到期後，韓某仍在寧夏大廈工作，但韓某一直拒絕簽訂書面勞動合同。2008年12月22日，韓某提出辭職，雙方的勞動關係解除。後韓某向北京市東城區勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求寧夏大廈向其支付解除勞動合同經濟補償金2300元，未籤勞動合同的二倍工資差額及2008年9月份的工資。今年6月8日，勞動爭議仲裁委員會作出裁決書，裁決寧夏大廈向韓某支付2008年9月的工資1104.51元，以及2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂勞動合同的二倍工資差額9067.43元。寧夏大廈不服該裁決書，認爲雙方沒有續簽勞動合同主要原因系韓某拒絕，故不同意支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額9067.43元，但同意支付2008年9月的工資1104.51元。

被告韓某辯稱，其與寧夏大廈建立及終止勞動關係的時間屬實，此間其確在寧夏大廈工程部任水暖工。但是，雙方所籤勞動合同到期後，寧夏大廈從未找他續簽過勞動合同。現在韓某認可仲裁裁決結果，不同意寧夏大廈的訴訟請求。

法院經審理後依法作出上述判決。(康婷婷)

庭審焦點

未續簽勞動合同該由誰負責

法院認爲，本案焦點系雙方沒有續簽勞動合同應由誰負責。

在案件審理過程中，寧夏大廈申請證人劉某、宋某出庭作證。劉某、宋某證明說在2008年六七月間曾經接到過寧夏大廈人事部的電話，通知韓某所在的工程部去籤合同，宋某將此通知轉達給了韓某。

依據我國相關法律規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。2008年4月2日，寧夏大廈與韓某的勞動合同到期後，韓某仍在寧夏大廈工作，雙方應當續簽書面勞動合同。證人宋某雖證實寧夏大廈曾通知韓某續簽勞動合同的事實，但對於韓某不予續簽的情況，法院認爲寧夏大廈仍應負有提示韓某續簽的義務。可直到2008年12月22日雙方解除勞動關係時，寧夏大廈未採取任何措施履行此義務。所以雙方沒有續簽勞動合同的責任應由寧夏大廈承擔，其應依法支付韓某二倍工資差額。寧夏大廈不同意支付的訴訟請求，缺乏依據，法院不予支持。

(責任編輯：admin)

32. 追索未簽訂勞動合同雙倍工資敗訴案

時間：2009-12-0819：00來源：未知作者：admin點擊：1348次

新華網浙江頻道原告陳某未在公司上一天班，卻以公司未與其簽訂勞動合同爲由要求賠償雙倍工資，南潯法院於近日判決陳某敗訴。

原告陳某，原爲國有企業練市米廠職工，1992年在練市米廠經營門市部就業。2001年9月，練市米廠開始進行改制(變更名稱爲湖州飛翔米業有限公司)，陳某承包經營該門市部(後該門市部變更名稱爲湖州市練市飛翔大排擋)。之後，陳某一直未到飛翔米業公司上班，也未領取工資。2009年2月24日，南潯區勞動爭議仲裁委員會駁回了陳某要求飛翔米業公司支付給2008年雙倍工資的請求。2009年3月18日，陳某以相同請求向南潯法院提起訴訟。

法院審理認爲，陳某繫個體工商戶業主，其經營的湖州市練市飛翔大排擋與被告之間沒有任何從屬關係。《勞動合同法》規定"用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資"。但陳某在2008年從未在被告公司上班，無所謂"用工之日"，因此陳某以飛翔米業公司未與其簽訂勞動合同爲由要求賠償雙倍工資的請求缺乏法律依據，法院不予支持。

通訊員朱耀峯

33. 員工拒絕調崗降薪公司能否解除勞動合同

時間：2009-12-0818：58來源：未知作者：王勝軍點擊：683次

案例

張小姐於2007年7月進入一家法國公司任職配餐部經理，2008年10月雙方補籤勞動合同約定職位配餐部經理，月工資3000元。2009年4月由於工作需要將其調整到銷售部任銷售主管，工資待遇不變，同年8月企業以銷售業績低爲由將其降職降薪，職位由銷售主管降至銷售代表，工資由3000元降至750元。張小姐對降職降薪結果不接受，要求企業恢復原職，後與企業領導發生爭執，企業以張小姐“頂撞領導、銷售業績差考覈不合格”爲由將其辭退。

張小姐經與單位協商提出要求企業給予3個月的經濟補償金，企業予以拒絕，後在北京亦莊經濟技術開發區勞動仲裁提出申訴，經開發區勞動仲裁審理後一審裁決：企業與張小姐解除勞動合同成立，同時支付張小姐三個月的最低生活補助。

張小姐對勞動仲裁裁決結果不服，向北京市第二中級人民法院提出上訴，請求法院依法裁決企業支付3個月經濟補償金，經法院調查企業未提供相關的培訓證據，同時企業的員工手冊“頂撞領導”條款不能明確認定，故裁決企業解除張小姐的勞動合同不成立，鑑於張小姐已經不再適合返回企業繼續工作，判決企業支付張小姐3個月的經濟補償金。

企業在接到北京市中級人民法院的裁決書後又不服，認爲企業對員工的考覈不合格予以解除勞動合同的做法是正確的、合理的，又上訴到北京市高級人民法院，同時5000元聘請一名律師進行上訴。後經過北京市高級人民法院調查審理，認爲企業規章制度不健全，未與員工進行明示，終審判決維持二中院原判。

案例點評：

筆者認爲此案中企業敗訴的關鍵在於：一、企業的管理制度是否有合理;二是否向勞動者公示;三、勞動合同變更須雙方協商一致。

案例分析：根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中第十九條：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作爲人民法院審理勞動爭議案件的依據。”歸納起來，一個合法有效的規章制度必須符合以下三點：

一、規章制度必須通過民主程序制訂;

二、規章制度不能違反國家法律、行政法規及政策規定;

三、規章制度必須向勞動者公示。

案例中公司的員工手冊雖然有發放給張小姐，但是企業卻不能舉證有相應的培訓記錄;在轉崗做銷售主管，企業有主張對其進行了銷售知識和技巧等培訓，但是卻無法拿出相關的培訓檔案及培訓記錄，所以導致了公司的相關制度不能作爲有效的公示的證明。

所以從公司的角度來說，要真正規範員工，要制訂一套合法有效的規章制度，不是一件很容易的事，但是卻是一件很有必要的事。公司的規章制度是公司的“法”，有“法”可依是公司有效管理的關鍵，同時公司的管理制度、員工手冊、績效考覈制度等等是否有給員工進行培訓，是否有相應的培訓檔案，是否有員工的簽字等等，都必須要做到完善，這樣纔會對企業做到有效的保護，否則只制定了相應的制度卻沒有給員工培訓，或者有進行了培訓卻沒有相關的培訓記錄則會影響對企業的保護。

本案中張小姐的遭遇，實際上反映的是另外重要的一點是：勞動合同變更的問題。勞動合同的變更是指雙方當事人經協商一致對原訂勞動合同的部分條款修改、補充、廢止的行爲。勞動合同的變更主要是合同內容的修訂，如勞動者薪酬福利的增減、工作崗位的調整等，一般不涉及雙方主體的變更，因爲由勞動合同而產生的勞動關係是一種特殊的人身關係，合同主體的變化即意味着原勞動合同的終止。當然，有一種情形例外，就是用人單位合併、分立的，勞動合同由合併、分立後的用人單位繼續履行，在這種情況下，用人單位一方的變更可以視爲勞動合同的變更。

勞動合同與一般民事合同相比，履約的期限偏長，在合同履行過程中難免會發生當事人預想不到的變化，因此法律允許用人單位和勞動者根據生產經營需要或勞動者個人的情況變更勞動合同的內容。但是，由於勞動關係除了具有經濟因素外，還具有一定的隸屬關係，勞動者在其中處於被管理、被支配的劣勢地位，爲了防止用人單位隨心所欲地支配勞動者，將單位要求變更合同的權利限制在合理範圍內，法律又對勞動合同的變更作了嚴格要求。變更勞動合同的行爲，必須滿足兩項要件纔能有效：第一，應當經雙方當事人協商一致，協商不一致的，勞動合同應當繼續履行;第二，採用書面形式變更。顯然，本案張小姐所在單位單方面強行變更其工作崗位的做法不符合勞動合同變更的法定程序，因而得不到法院的支持。

另外，許多用人單位爲了避免日後可能產生的爭議，在訂立勞動合同時便與勞動者在合同中約定，用人單位有權根據生產經營需要隨時調整勞動者的工作內容或崗位，但到實際調整崗位時，勞動者往往覺得這種約定顯失公平，認爲單位是借生產經營需要之名排擠、刁難員工，甚至進行打擊、報復，經常引發爭議。對這種情況，現行司法實踐中的做法是，既然雙方當事人在勞動合同中已經作出了此類約定(應當認可用人單位依合同享有的用工權，但爲了防止單位濫用用工權，當雙方爲此發生爭議時，應由用人單位舉證證明其調整勞動者崗位的行爲具有充分的合理性，否則雙方仍應按原勞動合同執行)。

以上論及的都是法律法規在變更勞動合同方面對勞動者的傾斜照顧，但傾斜立法並不等於一邊倒，用人單位的利益也要兼顧。如果勞動合同訂立時際依據的客觀情況發生重大變化(如轉產、遷公司等)，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的，用人單位可以用提前30天書面通知的方式解除勞動合同。這就在一定程度平衡了用人單位和勞動者雙方的利益。

(責任編輯：admin)

34. 員工被迫解除勞動合同索補償案

時間：2009-12-0710：51來源：法院網作者：admin點擊：952次

公司停止無固定期員工工作，員工被迫辭職，索要解除勞動合同補償金。近日，北京市東城區人民法院宣判此案，判決支持了員工的此項訴求。

鄧先生訴稱，2006年4月20日其與某電力公司訂立無固定期合同。2006年5月18日雙方簽訂《外派合同》，約定鄧先生爲廣西某法資發電公司工作，合同期七個月。2007年7月30日，雙方協商一致將鄧先生外派期延長至2008年12月31日。在外派期間，鄧先生因病住院，便向廣西某法資發電公司請假兩個月。2008年1月3日，某電力公司給鄧先生髮郵件，主要內容爲收到醫生證明，要求鄧先生中止工作，回京治療，7日向部門主管彙報。1月16日，某電力公司向鄧先生髮警告信，內容主要是鑑於其未按郵件指示去做，發出第一次書面警告。鄧先生隨後提出書面申辯，某電力公司沒有對申辯召開會議進行聽證。2008年2月19日，鄧先生被迫提出解除勞動合同，某電力公司於2008年2月25日書面同意解除。由此，鄧先生訴至法院，要求某電力公司補發工作期間的工資、外派補助、辛苦補助、探親工資補償、經濟補償金等費用。

某電力公司認爲，鄧先生自願離職，無需支付經濟補償金;鄧先生所提補發各項補助均是在鄧先生已不來單位工作期間發生的，無需支付;同時請求法院判令鄧先生返還其2008年2月1日至3月21日沒來公司工作期間的工資。

法院經審理後認爲，依法成立的勞動合同受法律保護。根據查明的事實，某電力公司訂立有勞動合同，雙方應依約履行。某電力公司向鄧先生髮出《警告信》後，鄧先生提出異議，但某電力公司並未按勞動合同的約定召開聽證會，故某電力公司向鄧先生下發的《警告信》應予撤銷。

現雙方均認可於2008年3月21日解除勞動合同，法院認可。

工資是指用人單位以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班工資以及特殊情況下支付的工資等，故電力公司支付鄧先生的外派補助和辛苦補助是鄧先生工資的組成部分。

某電力公司未與鄧先生協商，在鄧先生患病期間中止了鄧先生的外派工作，並停止支付鄧先生外派補助和辛苦補助，形成事實上的拖欠工資。鄧先生於2008年2月提出解除勞動合同，該公司應按照鄧先生的工作年限及鄧先生的工資總額支付解除勞動合同的經濟補償金。

某電力公司對鄧先生提出辭職後應否支付解除勞動合同的經濟補償金存有爭議，電力公司不屬無故拖欠解除勞動合同的補償金。因此，鄧先生要求該公司支付50%的額外經濟補償金，法院沒有支持。

某電力公司簽訂的外派協議並未約定其不支付外派補助和辛苦補助的條件，故在鄧先生生病期間電力公司仍應支付外派補助和辛苦補助，電力公司應補付上述款項並支付25%的經濟補償金。

最終，法院依據《勞動合同法》判決：雙方解除勞動合同，撤銷了某電力公司的《警告信》，支付鄧先生解除勞動合同經濟補償金十九萬七千一百五十二元。

(責任編輯：admin)

35. 企業以公告形式解除勞動合同是否有效?

時間：2009-12-0209：58來源：法院網作者：admin點擊：1223次

【案情】

現年49歲的候某自1999年7月起，受聘於某公共汽車公司(以下簡稱公汽公司)當駕駛員。雙方簽訂了《聘用勞動合同書》，期限爲一年，其中約定候某“繳納企業發展基金1000元，不予退還”。

2004年7月1日，雙方簽訂了無固定期限的勞動合同。2007年3月，公汽公司認爲，候某在3月23日上午10時44分駕駛6路公交車運營至某市北京大道時，強行超車，構成違紀。而候某對此予以否認，認爲自己是按排定的時間表運行到北京大道站牌，前邊那輛6路公交車正有乘客下車，而自己的車上沒人下車，所以沒停車，不屬於強行超車。

公汽公司認爲，候某屬強行超車，違反了勞動紀律，事後又拒不接受批評教育，遂將其“掛起”不予排班，並從2007年4月份起停發候某的工資。

2007年7月9日，公汽公司又以候某“連續曠工30日以上，經多次通知未回到單位”爲由，在當地報紙上刊登聲明，解除了與候某的勞動關係。

候某得知後，認爲單位認定自己違反勞動紀律事實不清，又不給其申辯機會和時間，且通過媒介發表聲明屬程序違法，即向市勞動仲裁委員會提出申訴。

2007年9月4日，市勞動仲裁委下發仲裁決定書：(一)撤銷汽車公司在媒介刊登的與候某解除勞動合同的聲明，雙方繼續履行勞動合同。(二)自裁決生效之日起10日內，由公汽公司支付候某2007年4月至恢復工作之日每月740元的生活費，退還收取候某的1000元發展資金。(三)自裁決生效之日起20日內，公汽公司向社保部門足額繳納候某的養老保險金、失業保險金。(四)仲裁費400元由公汽公司承擔。

公汽公司認爲，認定候某強行超車有候某所在的九分公司的證明，公告解除違紀職工是企業的自主權，程序並不違法;企業發展基金是候某自願繳納，並約定不予返還;候某在爭議發生4個月後才申請仲裁，已超過60日的申訴時效，仲裁結論應予撤銷。遂向法院提起訴訟，請求撤銷仲裁裁決。

【判決】

法院經審理認爲，公汽公司認定候某強行超車，而候某予以否認，對此公汽公司缺乏充分的證據證明自己的觀點，該主張不予認可。公汽公司解除勞動合同的前提是候某確實違反了勞動紀律，並應作出解除勞動合同決定或通知，還應通知候某領取決定書或按照候某預留在勞動合同上的住址向候某送達。如果公告，應先行取得找不到候某的相關證據。但事實上，公汽公司並沒有按上述程序進行，沒有給予候某當面改正或申辯的機會。因此，公汽公司作出的解除與候某勞動合同的聲明程序不合法，判決駁回公汽公司的訴訟請求。

公汽公司不服一審判決，向市中級人民法院提出上訴。

市中級人民法院二審認爲，公汽公司一審提交的認爲候某違紀的證據爲其九分公司的證明，該公司與上訴人有直接利害關係，不予採信。公汽公司自2004年4月即停發候某的工資，不讓候某繼續開車，候某實際上已無法繼續工作，關於候某曠工30日以上的理由不能成立。公汽公司解除與候某的勞動合同，沒有向候某直接送達解除勞動合同決定書，只是在報紙上聲明，不給候某申辯機會，程序明顯不當。二審判決駁回上訴，維持原判。

兩審法院判決生效後，公汽公司沒有主動履行判決確定的義務，候某遂申請一審法院強制執行，要求恢復與公汽公司的勞動關係，按判決兌付爭議期間的生活費等。

一審法院受理案件後，執行人員多次責成公汽公司安排候某工作，均遭到公汽公司拒絕。執行人員對此也感到很無奈：強制恢復勞動關係，《勞動法》沒有規定，存在着法律空白，再加上恢復勞動關係是一種行爲，執行人員不能強制公汽公司爲候某排班。

最後，經過法院多方做工作，公汽公司同意支付法院判決的生活費、發展基金等1.04萬元，候某無奈放棄了要求恢復勞動關係等執行申請。

【評析】

實踐中，單位通過電視、報紙雜誌等媒介公告辭退職工的做法相當普遍。這種做法並非不可以，但有嚴格的適用條件，不能濫用。

1995年7月，勞動部辦公廳作出的《關於通過新聞媒介通知職工回單位並對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的覆函》明確規定，企業對有曠工行爲的職工做除名處理，必須符合規定的條件並履行相應的程序。因此，企業通知請假、放長假、長期病休職工在規定時間內回單位報到或辦理有關手續，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人;本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上註明的收件日期爲送達日期。只有在職工本人下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發出公告之日起，經過三十日，即視爲送達。在此基礎上，企業可對曠工和違反規定的職工按上述法規做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接採用公告送達，視爲無效。

本案中，公汽公司沒有將解除勞動合同的決定通知候某，也沒有按照候某預留在勞動合同上的住址向其送達，即公告解除候某的勞動關係，違反上述規定，應爲無效。

爲防止用人單位隨意解除勞動合同，侵犯勞動者的合法權益，勞動法律法規對企業開除辭退職工規定了嚴格的實質條件。《勞動法》第二十五條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任的。”

除此之外，用人單位辭退職工還應履行必要的程序。1.企業應徵求工會意見並允許職工申辯。《勞動法》第三十條規定：“用人單位解除勞動合同，工會認爲不適當的，有權提出意見。如果用人單位違反法律、法規或者勞動合同，工會有權要求重新處理;勞動者申請仲裁或者提起訴訟的，工會應當依法給予支持和幫助。”《企業職工獎勵條例》第十九條規定：

“給予職工行政處分和經濟處罰必須弄清事實，取得證據，經過一定會議討論，徵求工會意見，允許被處分者本人進行申辯、慎重決定。”2、辭退職工用人單位要對辭退原因負舉證責任。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。3、企業應作出書面通知。《企業職工獎懲條例》第二十條規定，職工受到行政處分、經濟處罰或者被除名，企業應當書面通知本人，並記入本人檔案。

本案中，法院認定公汽公司沒有充分的證據證明候某違背公司規定，又未按程序辭退職工，更未作出書面通知，判令其程序違法是符合法律規定的。

對企業違法辭退職工，法院當然要判決恢復勞動關係，但如果企業不自覺履行法院判決，則很難強制執行。目前，《勞動法》只規定了兩種違約責任的承擔方式：一是承擔違約金;二是賠償損失。對於能否繼續履行勞動合同，沒有明確規定。

由於存在法律空白，加上勞動合同具有親自履行性，如果強制勞動者履行勞動合同，會涉及侵犯勞動者人身自由的問題。因此，勞動者違約時，不存在繼續履行的問題，只能以勞動者賠償損失和支付違約金的辦法。如果用人單位違反勞動合同辭退職工，也無法強制企業繼續履行勞動合同，法院不可能強行讓企業給勞動者準備辦公桌、勞動工具等。即使用人單位爲執行法院判決，違心地與勞動者恢復勞動關係，往往會把勞動者安排到在勞動者看來很差的工作崗位上，難受的是勞動者自己。因此，在大多數情況下，勞動者最後不得不放棄恢復勞動關係的要求。在當前勞動者就業機會少的情況下，其合法權益很難得到完全保障。

因此，建議立法機關在立法時，應考慮恢復勞動關係難以強制執行的實際情況，加重用人單位的違約責任，可以規定“用人單位違反規定解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應依照規定的經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金，用人單位支付賠償金後，勞動合同終止”。通過讓用人單位支付更多經濟補償金的辦法，來保護勞動者的合法權益。

作者單位：河南省西峽縣人民法院

36. 公司解僱工傷員工證據不足被判敗訴

時間：2009-12-0209：34來源：新法制報作者：admin點擊：202次

案情

現年52歲的張髮根(化名)是江西一家建築公司的員工，雙方簽訂了勞動合同。2008年10月20日，張髮根在工作中滑倒受傷，自行支付醫療費1700元。2009年1月1日，公司以張髮根給單位造成嚴重經濟損失爲由終止勞動合同。2009年1月20日，南昌市勞動和社會保障局認定張髮根爲工傷。同年2月20日，南昌市勞動鑑定委員會鑑定張髮根爲十級殘廢。張髮根受傷前月平均工資爲2417元。故張髮根向南昌市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求裁決公司違法解除勞動合同，應付給張髮根因工傷所享受的待遇。2009年4月8日，南昌市勞動爭議仲裁委員會做出仲裁裁決書，裁決建築公司向張髮根支付各項費用7萬餘元。建築公司對該裁決不服，把張髮根告到法院。

斷案

原、被告系勞動關係，被告屬工傷，依法應享受工傷待遇。

《工傷保險條例》規定：職工因工作遭受事故傷害或者患有職業病進行治療，享受工傷醫療待遇。職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

職工發生工傷，經治療傷情相對穩定後存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑑定。

本案屬勞動爭議糾紛案件，勞動者在工作中受傷，屬於工傷，並由勞動鑑定委員會鑑定爲十級傷殘。用人單位應支付勞動者各項工傷待遇，用人單位解除勞動合同還應支付經濟賠償金。

南昌市勞動爭議仲裁委員會的裁決合理合法，法院予以確認。原告稱被告給其單位造成嚴重經濟損失，證據不足，不予支持。據此，法院判決，被告建築公司支付受傷員工各類損失7萬餘元。

(責任編輯：admin)

37. 用人單位提前辦理離職手續是違法解僱嗎

時間：2009-12-0209：18來源：廣東省勞動仲裁委作者：admin點擊：751次

【案情摘要】

申請人系被申請人職工，雙方訂立有勞動合同，最後一份合同期限從2007年1月1日起至2008年12月31日止。根據被申請人提供的經由申請人當庭確認的2008年12月份工資表記載：2008年12月14日，被申請人支付申請人當月正常工作時間工資2500元，並在備註欄寫“09年1月停社保，補年休假10天”。2008年11月29日，被申請人向申請人發出《終止勞動合同通知書》，內容爲：“勞動合同將於二○○八年十二月三十日滿期，經公司研究決定，二○○八年十二月三十一日起與你終止勞動合同，請你於二○○八年十二月三十日前辦理終止勞動合同手續。”申請人於2008年12月14日辦理離職交接手續。被申請人於2009年1月4日爲申請人出具《終止勞動合同證明》，內容爲申請人“於2003年11月3日至2008年12月30日在我公司工作。於2008年12月31日合同期滿，終止勞動合同關係。”

申請人認爲，勞動合同在2008年12月31日纔到期，而被申請人於2008年11月29日發出“終止”勞動合同的通知，並於12月14日辦理勞動合同解除手續，實質上屬於勞動合同未到期而提前解除，據此要求被申請人支付解除勞動合同的經濟補償金15000元。

被申請人認爲，雙方屬於勞動合同到期終止，且提前辦理工作交接手續而非辦理解除勞動合同手續，申請人主張屬於解除勞動合同並據此要求解除勞動合同的經濟補償金，沒有事實依據。

【處理結果】

勞動爭議仲裁委員會依據《中華人民共和國勞動合同法》第第四十四條、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十七條、第五十條的規定，裁決如下：

一、申請人與被申請人於2008年12月31日終止勞動合同。

二、被申請人支付申請人終止勞動合同經濟補償金2500元。

三、駁回申請人的其他仲裁請求。

根據申請人的仲裁請求，本仲裁裁決爲非終局裁決。

【評析與建議】

本案爭議的焦點問題集中在，用人單位在勞動合同期限屆滿前，要求勞動者提前辦理離職的相關手續，是否構成解除勞動合同。

在案件審理中有兩種觀點。一種觀點認爲：用人單位在勞動合同期限屆滿前，要求勞動者辦理離職手續，不爲其提供勞動條件，屬於明顯的用人單位停止履行勞動合同，勞動合同無法履行到期限屆滿，應按照勞動合同提前解除處理。另一種觀點認爲：用人單位雖然提前終結勞動者的勞動條件，但辦理離職手續之後到勞動合同期限屆滿前，勞動者處於享受年休假狀態，而且2008年12月的工資按正常工作時間工資標準支付，足以證明雙方的勞動關係仍然存續，勞動合同在期限屆滿前仍具有效力。因此，應認定爲勞動合同到期終止，不應按提前解除勞動合同處理。

勞動爭議仲裁委員會經審理後認爲：被申請人於2008年11月29日向申請人發出《終止勞動合同通知書》，明確作出了勞動合同期滿後不再續訂的意思表示。此外，雙方雖於2008年12月14日提前辦理終止勞動合同的相關手續，但被申請人全額支付申請人2008年12月的工資並安排補休年休假10天，當月社會保險費依法繳納，足以證明被申請人作爲用人單位已充分履行勞動合同的義務直至合同期限屆滿。勞動合同屬於期滿不再續訂而終止。被申請人沒有提前解除勞動合同的意願和意思表示，申請人主張系被申請人提前解除勞動合同，沒有事實依據，不予支持。

根據《中華人民共和國勞動法》第二十三條的規定，勞動合同期滿即行終止。申請人要求被申請人支付解除勞動合同的經濟補償金和額外經濟補償金，沒有事實依據，不予支持。

通過處理此案，發現某些用人單位有時會因爲客觀需要，例如針對某些特定崗位的勞動者如財務、廚師、高級管理人員或其他掌握商業祕密、技術祕密的人員等，要求提前辦理離崗、交接手續，雖然絕大多數用人單位會履行相關勞動關係的義務和責任至勞動合同期限屆滿，但由於勞動者的勞動權利受到限制甚至剝奪，由此極易產生爭議。

針對此案，提出如下建議：

1、作爲用人單位，應當在規章制度或勞動合同中明確規定勞動合同終止或解除時工作交接的內容、期限等程序，並在提前辦理離職手續時向勞動者充分說明，避免勞動者誤解而導致爭議的發生。

2、作爲勞動爭議仲裁機構，應當在日常工作中，以仲裁建議書等形式加強對用人單位勞動用工管理的指導。

(責任編輯：admin)

38. 解僱理由不充分公司被判賠償

時間：2009-12-0109：05來源：勞動午報作者：admin點擊：686次

稱被告不能勝任工作多次違反勞動紀律雙方解除勞動合同

辭退理由不充分單位被判賠償

午報訊(記者李一然)中國服裝設計師協會(以下簡稱設計師協會)司機馮先生被單位辭退後，勞動仲裁機關裁決設計師協會支付馮先生未籤勞動合同二倍工資、補償金共24000餘元後，協會不服，起訴到了法院，理由是馮先生不能勝任工作，多次違反勞動紀律。

昨天記者獲悉，東城法院日前審理後認爲，由於設計師協會未提交證據證明馮先生不能勝任工作，多次違反勞動紀律，應按規定支付馮先生未籤勞動合同二倍工資、補償金，據此判決設計師協會敗訴。

雙方未籤勞動合同

2007年11月28日，設計師協會聘任馮先生爲行政職員兼司機，月工資2300元。雙方既沒有訂立書面勞動合同，也未約定勞動關係期限。2008年10月6日，馮先生離開設計師協會，並於當天向東城勞動仲裁機關提出申訴，要求設計師協會支付未訂立書面勞動合同的二倍工資27000元、加班費18000元及解除合同的經濟補償金6000元，共計51000元。2008年12月10日，東城勞動仲裁機關作出裁決，由設計師協會向馮先生支付未訂立書面勞動合同的二倍工資差額19588元，支付解除勞動關係的經濟補償金4607.6元。

仲裁裁決後，設計師協會同意支付未籤勞動合同的二倍工資，但不同意支付經濟補償金，爲此起訴到了東城法院。

原告稱司機不能勝任工作

法庭上設計師協會稱，2007年11月28日，單位聘任馮先生爲行政職員兼司機。後由於馮先生不能勝任工作，且多次違反單位規章制度和勞動紀律，2008年9月底，單位提出解除勞動關係，馮先生表示同意。10月6日，雙方協商一致解除了勞動關係，後馮先生申請勞動仲裁。對於仲裁結果，設計師協會表示願意支付未訂立書面勞動合同的二倍工資，但不同意支付解除勞動關係經濟補償金。理由是，馮先生多次違反規章制度，且不能勝任工作，雙方已協商一致解除勞動關係，並非設計師協會無故解僱馮先生。請求法院判決設計師協會無需向馮先生支付解除勞動關係的經濟補償金4607.6元。

然而馮先生則向法庭表示，自己在工作期間稱職，而且未違反規章制度和勞動紀律。2008年10月6日，設計師協會單方提出解除勞動關係，自己被迫接受。馮先生還表示，鑑於設計師協會的違約行爲，自己現不願繼續在設計師協會工作，同意裁決結論，請求法院駁回設計師協會的訴訟請求。

法院判決單位敗訴

東城法院審理後認爲，2007年11月28日，設計師協會與馮先生建立勞動關係後，設計師協會作爲用人單位未依法與馮先生訂立書面勞動合同，亦未約定勞動關係期限，違反法律規定。現設計師協會以馮先生不能勝任工作，且多次違反單位規章制度和勞動紀律爲由，提出解除勞動關係，但未舉證加以證明，因此設計師協會要求不支付解除勞動關係經濟補償金的訴訟請求無法律依據，法院不予支持。

現馮先生表示不願意繼續在設計師協會工作，可視爲雙方在解除勞動關係問題上達成一致。依照法律規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動關係。用人單位應按照法律規定支付勞動者經濟補償金。

最終，法院判決設計師協會支付馮先生未訂立書面勞動合同的二倍工資差額19588元;支付馮先生經濟補償金4607.6元;駁回設計師協會的訴訟請求。(責任編輯：admin)

39. 勞動者不能勝任用人單位可否直接解除勞動合同

時間：2009-11-3008：39來源：未知作者：admin點擊：328次

案例：

小李經朋友介紹，2008年3月入職某廣告公司，雙方簽訂了爲期一年的勞動合同。合同約定小李的工作崗位爲市場開發部業務員，工資形式爲底薪加提成，並未約定試用期。由於小李剛從學校畢業，缺少工作經驗，雖然工作兢兢業業，但業績總是不佳，幾個月下來幾乎沒有給公司創造多少利潤。2008年8月，人力資源部按照公司總經理的指示向小李發出一份辭退通知書，辭退理由爲：工作能力不能適應崗位需要。小李不服，於是向當地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司向其支付一個月工資的代理通知金及解除勞動合同的經濟補償金。那麼，本案中公司能否以小李的工作能力不能適應崗位需要爲由解除勞動合同?公司解除勞動合同的程序是否符合法律規定?如果勞動合同的解除不符合法律規定的，又會給用人單位帶來怎樣的法律後果?

分析：

勞動合同的解除應當具備法定事由並嚴格按照法定程序進行，《勞動動合同法》明確規定了勞動者和用人單位解除勞動合同的條件，在這些法定解除理由和程序的約束下，用人單位不得超出此範圍而自行解除勞動合同，否則，就要承擔不利的法律後果。

根據《勞動合同法》第40條的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1月工資後，可以解除勞動合同。根據該條規定，本案中的廣告公司認爲小李工作能力有限，不能勝任工作，公司不可以直接解除勞動合同，應該在解除勞動合同前，調整小李的工作崗位或者對其進行培訓，如果小李經調崗或者培訓後仍不能勝任工作的，公司纔可以提前30天書面通知或者額外支付1個月工資，解除雙方的勞動合同。

所以，當勞動者的工作能力不能滿足所從事的崗位時，用人單位並不能直接解除勞動合同，而是要經過一個法定的前置程序，即對其進行培訓或者調崗。如果用人單位直接解除勞動合同，則是違法解除，將會產生兩種不利的法律後果，一種是勞動者同意解除勞動合同的，按照《勞動合同法》第87條的規定，用人單位違法解除勞動合同的，需向勞動者支付兩倍經濟補償金的賠償金;另一種是勞動者不同意解除勞動合同，並要求繼續履行勞動合同，用人單位應當繼續履行勞動合同。

——轉載2008年11月9日《中國勞動保障報》

(責任編輯：admin)

40. 公司能否要求員工賠償一個月代通金?

時間：2009-11-3008：36來源：未知作者：admin點擊：335次

爭議焦點

徐某系外省市來滬的務工人員，在某外貿公司擔任高級職員，雙方簽訂期限至2008年3月的勞動合同，合同中約定徐某工資8000元/月。2007年11月15日，徐某以“需謀求個人發展”爲由向公司提出書面辭職，並於當天離職。公司認爲徐某在提出辭職後即離職，未履行提前三十日通知解除勞動合同的義務，故向當地仲裁委員會提出仲裁申請，要求徐某賠償一個月工資的替代通知期賠償金。

庭審答辯

庭審中，徐某稱，在2007年11月15日本人提交了書面辭職報告後，確實願意再工作一個月後離職。但當天公司行政部門就批准了自己的辭職申請，要求當即辦理離職手續，並於當天結算了所有工資，以現金形式支付給了本人。所以徐某認爲自己沒有責任承擔賠償，是公司同意在先，自己離開在後。

企業辯稱，本公司當天並未同意徐某當即離職。結算工資不能作爲公司同意解除勞動關係的表示，徐某應繼續工作一個月才能離職，否則應賠償一個月代通金。

勞動仲裁

勞動爭議仲裁委員會經過審理後認爲，徐某2007年11月15日提交書面辭職當天，該公司行政部門領導即刻表示同意，隨即要求徐某去財務處結算工資。當日，並不是該公司發薪日，但公司即以現金形式與徐某結算了全部工資。仲裁委員會認爲，該行爲應視作同意徐某當天離職的意思表示，故公司要求徐某賠償一個月代通金的請求缺乏依據。

最後，仲裁委員會依法作出裁決，對公司要求徐某支付一個月代通金的請求不予支持。

案件評析

本案爭議的焦點是該公司是否已同意徐某辭職並當日離職?

根據《上海市勞動合同條例》第三十條規定，勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。在這30天裏也是給用人單位人員、崗位安排的調整時間。如果用人單位在收到員工的辭職申請時明確同意辭職的請求，但需工作至30天后再離開，到臨走那天辦妥所有離職手續。恐怕就不會有這樣的爭議發生了。

但現在是該公司在當天收到徐某辭職報告後即表示同意，並通知財務與徐某結算了工資。該行爲的實施應當認定爲該公司同意與徐某當即解除勞動合同，故對公司要求徐某賠償一個月代通金的請求勞動爭議仲裁委不予支持。

41. 是否簽訂勞動合同應由用人單位舉證

時間：2009-11-3008：35來源：未知作者：admin點擊：787次

案情回放

王先生是河南鄭州人，來滬打拼多年。去年12月他應聘進入一家房產公司，從事銷售工作。該公司正好在鄭州有房產業務，王先生也有回老家繼續發展的想法，雙方一拍即合，企業就派王先生到鄭州擔任房產銷售經理。

今年7月王先生回到上海，向單位提出辭職，雙方也辦妥了離職手續。這時，王先生向企業提出，因工作期間企業一直未與他簽訂勞動合同，所以企業應當支付二倍工資。企業卻說，之前早已與他簽過合同，並已把合同交給了王先生本人，所以不同意其要求。

王先生感到不解，自己從沒拿到勞動合同，企業怎麼會說已經簽過了呢。於是他向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求企業支付未簽訂勞動合同的二倍工資。

雙方觀點

仲裁委員會在開庭審理時，王先生稱：勞動合同法規定，企業應當和勞動者簽訂勞動合同，而他工作了半年多，企業卻一直不和他簽訂勞動合同，嚴重損害了他的權益，所以企業應當賠償不簽訂勞動合同的二倍工資。

企業答辯時提出：王先生進企業後，立即被派往外地工作，直到今年1月中旬才首次回滬，當時企業就把已經蓋好章的合同給了王先生簽字。王先生說要覈對一下條款再簽字，於是帶走了兩份勞動合同，沒幾天就又回到了鄭州工作。由於人事人員疏忽，一直未發現，後來整理人事檔案時，發現少了王先生的勞動合同，才向王先生提出交還勞動合同一份，或者雙方再次補籤一份。但是直到王先生離職，企業仍沒有追回勞動合同，也沒有補籤新合同。其實並不是單位不與王先生簽訂勞動合同，所以認爲責任不在單位，單位無須支付二倍工資。

仲裁裁決

勞動爭議仲裁委員會經審理後認爲，企業對勞動合同等人事資料有留存義務，對簽訂勞動合同負有舉證義務。企業若主張已經將勞動合同蓋章，並交給了王先生，即視作已簽訂勞動合同，那麼應當提供相關證據，證據不足的應當承擔不利後果。

另外，根據勞動合同法明確規定，單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。所以，企業應當承擔未簽訂勞動合同的賠償責任，支付王先生二倍工資。

最後，在仲裁委員會的調解下，雙方就賠償金額達成一致。

實案實說

從仲裁委員會受理案件情況分析，有關未籤合同產生二倍工資的爭議並不在少數，其主要原因在於一些單位或臆想逃避相應責任，或缺乏基本的法律知識，從而導致單位主動拖延或消極對待勞動合同的簽訂。而本案爭議焦點，則在於單位是否已將蓋章的勞動合同交於勞動者?假如已交給勞動者，那是否可視爲雙方已簽訂過勞動合同?

《勞動爭議調解仲裁法》第三十九條第二款規定：“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利後果。”

同時，《勞動合同法》第八十二條明確規定賠償標準：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

作爲用人單位，應當對勞動者的勞動合同等人事材料予以留存，並且對簽訂事實負舉證責任。也就是說，企業若未與勞動者簽訂勞動合同，或者無法證明已和勞動者簽訂勞動合同，用人單位便須承擔相關法律責任。本案中，由於企業自身管理疏忽，導致相關證據的滅失，只能由企業自行承擔後果。

值得勞動者和用人單位注意的是，新的《勞動合同法實施條例》已經頒佈實施，該條例明確了因勞動者責任造成勞動合同法無法簽訂的處理：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”可見，法律已經賦予企業相應的權利，如果企業不及時行使自身權利，那麼企業仍將承擔不簽訂勞動合同的賠償責任。

類似的爭議案件不斷出現，提醒了各用人單位，不僅要對新的勞動合同法引起足夠重視，對相關法律法規加深認識，還要在人事管理、檔案留存等方面加強規範管理。否則，勢必造成用人單位在用工成本方面不必要的支出。(文/朱禕卿)

42. 公司應該依法支付趙某的經濟補償金

時間：2009-11-3008：32來源：上海人力資源保障作者：admin點擊：245次

案情回放

趙某2006年7月大學畢業後，通過熟人介紹進入本市一家股份合作制企業，從事市場產品開發工作。企業與趙某簽訂了爲期兩年的勞動合同。雙方在合同中約定，企業每月支付小趙工資2000元，另外根據產品開發銷售情況，每月給予一定的獎金。

2008年6月底，趙某與企業的勞動合同期滿，由於市場不景氣，企業經營狀況每況愈下，企業未與趙某續簽，雙方終止了勞動關係。

在辦理離職手續時，趙某要求企業支付經濟補償金，企業沒有同意。之後趙某多次向企業要求支付經濟補償金，企業一再表示不同意。趙某無奈之下將企業告到勞動仲裁委員會，要求企業支付終止勞動合同的經濟補償金，勞動仲裁委員會依法予以受理。

雙方觀點

勞動仲裁委員會在開庭審理時，小趙認爲：本人在企業工作了兩年，工作一直認真負責，曾多次受到企業的表揚和獎勵。現在是企業不願與本人續簽勞動合同，雙方終止勞動關係，按照《中華人民共和國勞動合同法》的有關規定，企業應該支付經濟補償金。而企業至今未支付，侵害了職工的權益，所以要求仲裁委員會支持其請求，裁決企業支付經濟補償金。

企業則當即提出：由於市場不景氣，企業經營狀況每況愈下，企業在不得已的情況下而與趙某終止勞動關係。再說合同到期，企業不再與其續簽合同，無須支付經濟補償，企業現在連發工資都發不出，哪有錢支付經濟補償金，希望仲裁委員會考慮到企業的實際困難，不要支持趙某的請求。

仲裁裁決

勞動仲裁委經過審查後認爲，雙方合同期滿，考慮到企業的實際情況，企業不願續簽合同是可以的，但是按照《中華人民共和國勞動合同法》的有關規定，當事人雙方合同到期是企業不願意續簽合同的，企業應該向趙某支付經濟補償金。

最後，勞動仲裁委依法作出裁決，企業應在規定的時間內支付趙某經濟補償金。

實案實說

本案爭議的焦點是企業與職工雙方合同到期，由於企業不再與職工續簽勞動合同，企業是否應該向職工支付經濟補償金。

根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：之(五)爲“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的”。而第四十四條第一項規定的勞動合同終止，即是勞動合同期滿。

同時，按照該法第九十七條第三款規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”

由此可見，企業應該按照勞動合同法的規定來支付趙某的經濟補償金，經濟補償的年限自本法施行之日起計算。所以，勞動仲裁委員會依法作出裁決，支持了趙某的請求。(文/博翱)

(責任編輯：admin)

43. 處理加班費案件應當考慮的一些問題

時間：2009-11-2822：53來源：勞動仲裁網作者：admin點擊：456次

上訴人(原審原告)肖某

被上訴人(原審被告)某物業公司

一、基本案情

2000年10月19日，肖某到某物業公司工作，擔任消防執機員。自2003年開始，肖某與某物業公司簽訂了多個爲期1年的勞動合同。2006年10月19日，某物業公司作爲甲方和作爲乙方的肖某簽訂了《勞動聘用合同書》。約定：合同期限爲1年，生效日期2006年10月19日，至2007年10月19日終止。甲方根據自身工作的需要並充分考慮乙方實際工作情況，決定聘用乙方擔任內保領班崗位工作。執行定時工作制的，甲方安排乙方每日工作時間不超過8小時，平均每週不超過40小時。甲方由於工作需要，經與乙方協商後可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障乙方身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，每月不得超過36小時。甲方安排乙方加班的，應依法安排乙方同等時間補休或支付加班工資。乙方爲甲方工作，甲方每月以貨幣形式支付乙方工資，工資不低於北京市最低工資標準。甲方剋扣或者無故拖欠乙方工資的，以及拒不支付乙方延長工作時間工作報酬的，除在規定的時間內全額支付乙方工資報酬外，還需加發相當於工資報酬25%的經濟補償金。合同中另約定了勞動紀律、保險福利待遇等內容。2007年7月25日，肖某離開了某物業公司。公司向肖某發放2007年7月份的工資843.23元。2007年7月30日，某物業公司向肖某出具了違紀辭退通知書，載明：依據公司《員工獎懲管理操作規程》的規定，鑑於你在本年度的兩次過失(2007年4月13日輕微過失、2007年7月16日嚴重過失)且2007年7月25日至今在未辦理任何請假手續的情況下擅自離崗，綜上所述，你的行爲已構成嚴重過失。爲此，決定對你作出違紀辭退處理，你與公司的勞動關係在你擅自離職之日起解除。2007年12月12日，肖某到北京市懷柔區勞動爭議仲裁委員會提起申訴。北京市懷柔區勞動爭議仲裁委員會以超過申訴時效爲由作出不予受理通知書。肖某不服，訴至法院。

肖某訴稱：2000年10月19日，某物業公司招聘我擔任消防執機員工作。2003年10月，某物業公司才與我簽訂勞動合同。約定：執行定時工作制，工作崗位是內保領班。2007年7月前12個月平均工資是1901元。7年來，我始終按照某物業公司要求的工作時間上班，即白班是9點至20點，晚班是20點至次日9點。某物業公司執行的工作時間嚴重超過了勞動法規定的工作時間標準。因此，我起訴到法院要求某物業公司：1、支付我2000年10月19日至2007年7月24日的加班費80907.9元及其25%的額外經濟補償金20226.99元。2、支付2007年7月份剋扣我的工資750元。

某物業公司辯稱：1、肖某訴我公司的是勞動爭議糾紛，不是民事糾紛。肖某應當先向勞動爭議仲裁委員會申訴，然後再由法院予以審理。肖某直接向法院起訴的做法違反了法定程序，應當予以駁回。2、肖某提起的勞動爭議已經超過申訴時效。我公司於2007年7月31日根據肖某的嚴重違紀行爲，解除了與其的勞動關係。還有，我公司對肖某訴求標的沒承諾支付之日。所以，本案勞動爭議發生之日應爲雙方解除勞動關係時的2007年7月31日。肖某於2007年12月提起訴訟，索要2000年10月19日至2007年7月24日的加班工資和所謂被剋扣的工資，已經大大超過了勞動爭議仲裁申訴時效。3、我公司不存在拖欠肖某加班工資和剋扣其工資的情況。根據保安工作崗位的特點，我公司對保安人員均實行4班倒工作時間制度。即每個人第1天的工作時間爲9點至20點，第2天的工作時間爲20點至第3天的9點，下班後休息2天。按照4人24小時不間斷工作，平均每人每天工作時間僅爲6小時，扣除每日就餐半小時的時間，每天工作時間僅爲5.5小時，每週工作時間爲38.5小時。上述工作時間不違反《勞動法》第36條、38條的規定。凡是因爲特殊情況、法定節日需要安排保安人員延長工作時間的，按照公司規定均應履行加班審批程序，公司對此均有記載，並按照國家規定支付了加班工資。因此，我公司不存在拖欠肖某加班工資的情況。即使本案沒有超過仲裁時效，肖某的第1項請求亦應予以駁回。關於肖某的第2項請求，我公司經過認真核實，發現對肖某2007年7月份的出勤情況計算差錯。肖某的工作截止時間爲7月24日，工資應發1025.33元(月工資1300元÷20.92×16.5天=1025.33元)。當月工資已經支付503.23元，目前待支付522.10元。我公司無意剋扣肖某的工資，雖然本案的申訴時效已過，但是對於少發的工資，我公司願意如數支付。

訴訟中，某物業公司主張對保安人員實行4班倒工作時間制度。即每個人第1天的工作時間爲9點至20點，第2天的工作時間爲20點至第3天的9點，下班後休息2天。按照4人24小時不間斷工作，平均每人每天工作時間僅爲6小時，扣除每日就餐半小時的時間，每天工作時間僅爲5.5小時，每週工作時間爲38.5小時。安排肖某加班都填寫了加班申請單並報公司領導批准，且向肖某支付了加班期間的工資或安排肖某調休。某物業公司提供了考勤記錄、加班申請單、加班批准單、工資表。肖某對上述材料的真實性予以認可，但表示考勤記錄不全面，沒有真實記錄其實際加班時間。肖某同時表示某物業公司未經批准，不得實行不定時工作制或綜合計算工時制，應就其在工作日超出8小時以外的工作時間支付加班費。

二、審理結果

一審法院經審理認爲：2000年至2007年間，肖某到某物業公司工作，雙方即形成了勞動關係。其應按約履行各自的義務。肖某的崗位是消防執機員，在某物業公司與其解除勞動合同前，公司安排他和其他保安員值班執行的是4班倒工作制，扣除值班過程中的用餐時間以外其平均每天的工作時間並未超過8小時的約定。鑑於肖某要求某物業公司支付其7年的延時加班費缺乏事實依據，故本院對於肖某的該項請求，不予支持。另外，肖某在某物業公司工作到2007年7月24日，某物業公司應當足額向肖某發放當月工資，因肖某每月的收入數額不固定，因此，本院以肖某解除勞動合同前12個月的平均工資爲基數，根據2007年7月肖某實際出勤天數來覈算其該月的工資。鑑於某物業公司已向肖某支付了2007年7月份工資843.23元。故該部分數額應當予以扣減。綜上，依照《北京市工資支付規定》第九條的規定，判決：一、北京某國際物業服務有限公司於判決生效後七日內支付肖某二○○七年七月份的差額工資五百六十五元零五分.二、駁回肖某的其它訴訟請求。

肖某不服一審判決，提起上訴稱：我在某物業公司上班期間，白班爲9點至20點，晚班爲20點至9點，嚴重超過《勞動法》每日不得超過8小時的規定，且某物業公司經常利用我下班時間開會，嚴重佔用我的休息時間並且不算加班。每年法定節假日每天加班達24小時。某物業公司未經勞動行政部門批准，擅自實行不定時工作制或綜合計算工時制，屬違法行爲。原審法院不支持我的加班費請求，沒有事實和法律依據。我在某物業公司工作期間，某物業公司未給我繳納社會保險。請求二審法院撤銷一審判決，判令被上訴人支付我2000年10月19日至2007年7月24日的加班費80907.96元及25%的額外經濟補償金20226.99元，2007年7月份剋扣我的工資750元，爲我補繳工作期間的社會保險。

某物業公司同意一審判決，答辯意見同一審中的答辯意見。

二審法院經審理後認爲：2000年至2007年間，肖某在某物業公司工作，雙方形成勞動關係。肖某的崗位先是消防執機員，後爲內保領班，某物業公司主張安排肖某和其他保安員實行4班倒工作制，扣除值班過程中的用餐時間其平均每天的工作時間未超過8小時，每週工作時間未超過40小時，且在安排肖某加班後支付了加班工資或安排調休，並據此提供了考勤記錄等證據。肖某對上述證據予以認可，但主張不全面。依據現有證據和已查明的事實，肖某主張2000年10月19日至2007年7月24日存在加班未付加班費的情況，不能成立。故對肖某要求某物業公司支付2000年10月19日至2007年7月24日的加班費及25%的額外經濟補償金的上訴請求，本院不予支持。原審法院以肖某解除勞動合同前12個月的平均工資爲基數，根據肖某在2007年7月的實際出勤天數覈算出其該月工資，在扣減肖某已領取的工資843.23元后，判令某物業公司向肖某支付差額工資565.05元，並無不當。肖某要求某物業公司支付2007年7月工資差額750元，依據不足，本院不予支持。對於肖某要求某物業公司爲其補繳工作期間社會保險的上訴請求，因未經過勞動爭議仲裁的前置程序，且肖某未在原審訴訟中提出，故在本案中不予處理，肖某可就此另行向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。綜上，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定，判決：駁回上訴，維持原判

三、評析意見

近年來，尤其是隨着《勞動合同法》的頒佈和實施，勞動爭議案件呈爆發式增長，逐漸成爲威脅社會穩定和諧的一大隱患，同時也給人民法院的審判工作帶來了沉重的壓力。在衆多的勞動爭議案件類型之中，比較常見的就是勞動者向用人單位索要加班費的案件。在審理此類案件中應注意以下幾點問題：

1、勞動者追索加班工資如何進行實體保護?

根據《北京市工資支付規定》，用人單位的工資支付記錄表應至少保存2年備查。因此，在因勞動者追索工資、勞動報酬或加班工資引發的糾紛中，用人單位應當對2年內向勞動者支付工資的情況進行舉證，以證明其已足額支付。如其拒絕舉證或舉證不充分，則應採信勞動者所述存在加班事實的主張。勞動者主張超過2年之外存在拖欠事實的，應由勞動者承擔舉證責任。如果舉證不能，則應由其承擔不利的後果。但如果雙方均對超出2年之外未全額支付勞動報酬的事實表示認可的，一般應支持勞動者的請求。但鑑於目前金融危機的形式，如此類案件有可能引發羣體性糾紛或因此會導致用人單位出現嚴重經營困難，則應根據實際情況，把保護勞動者的眼前利益和保障勞動者的長遠利益和根本利益結合起來，在保證用人單位生存發展的情況下，強化調解，維護社會的和諧穩定。以上所指的2年是指以勞動者提出申訴之日爲起算點倒推2年。

2、在用人單位未報批不定時工作制的情況下，如何確定特殊崗位人員的加班工資?

對於特殊崗位(如銷售員、門衛、物業維護人員等)人員的加班工資計算。應掌握以下原則：用人單位與勞動者雖未書面約定所支付的工資中包括加班工資，但通過勞動者每月領取的工資額的變化，可以印證用人單位所述已支付的工資中含有加班工資的，可以採信用人單位的主張。但抵扣後勞動者正常工作時間所獲得的工資不得低於最低工資。對於勞動者超出標準工時外的工作時間，要考慮到人體的正常生理需要及工作強度的變化，區分加班與值班。不宜籠統的將超過標準工時以外的時間均視爲加班工作時間。在計算加班費時首先參照雙方的約定，沒有約定的情況下以勞動者在標準工時內可以獲得的工資額爲加班工資計算基數(不得低於最低工資)。

3、勞動者以用人單位剋扣或無故拖欠勞動者的工資或加班工資要求支付補償金的，如何把握尺度?

如果用人單位存在主觀惡意，有“剋扣”、“無故拖欠”或“拒不支付”工資情形的，應當判令用人單位支付勞動者工資及相應的經濟補償金。但如果僅因用人單位出現的暫時性生產經營困難導致遲付工資，或因雙方對於加班工資計算基數和計算標準存在認識偏差，需要經過仲裁或者審判機關審理才能確定是否構成拖欠的，不宜認定爲用人單位故意剋扣或者無故拖欠、拒不支付工資。另，對於《勞動合同法》實施之後出現的此類情況，不應判令用人單位再支付欠發工資25%的經濟補償金。

北京市第二中級人民法院宋猛

44. 經濟補償金與拖欠工資

時間：2009-11-2800：41來源：來源：中國法院網作者：點擊：134次

【案情】

原告唐某原系被告化工設備公司駐山西辦事處負責人，2008年4月19日，原告唐某向被告化工設備公司提出書面辭呈，認爲：由於本人的工作能力有限，不能適應公司發展需要，請求董事長批准辭職。此後，原告唐某不再到被告處上班。董事會同意唐某辭職，但要求其與公司結清山西帳目，經結帳，唐某欠公司22萬元，唐某出具借條。2008年5月，被告化工設備公司以原告唐某向其借款22萬元向法院起訴要求唐某歸還欠款，經法院判決唐某敗訴;判決生效後，唐某向勞動爭議委員會申請仲裁，理由是被告拖欠其三個月工資10500元，其系被迫辭職，在仲裁委員會不予受理後，唐某向法院起訴要求被告化工設備公司支付拖欠工資及工齡19年的經濟補償金。經審理查明，被告化工設備公司確實拖欠唐某三個月工資。

【審判】

在審判中，原告唐某認爲，唐某應當得到經濟補償金，理由是被告化工設備公司確實拖欠唐某三個月工資，《勞動合同法》第三十八條明確規定用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同。關於唐某辭職的原因，因爲其長期在被告處上班，如果直接提出因公司拖欠其工資而申請辭職，可能存在被同事、朋友歧視，所以不能認定唐某就是主動辭職，被告化工設備公司應當支付經濟補償金;被告化工設備公司認爲，唐某不應得到經濟補償金，理由是唐某確實是主動辭職，董事會同意其辭職，屬於勞動者主動提出與用人單位協商解除的法定情形，根據《勞動合同法》第四十六條的規定，用人單位無須支付經濟補償金。

法院認爲，唐某系主動辭職，辭職的理由是因個人能力原因，而非被告化工設備公司拖欠其工資，原告也未能提供證據證明，辭職是因被告化工設備公司脅迫、欺騙等所爲，故判決被告化工設備公司支付原告唐某工資10500元，駁回原告唐某其他訴訟請求。後原告上訴，中級人民法院審理認爲一審認定事實無誤，適用法律正確，說理充分，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】筆者認爲，法院的處理無疑是正確的，理由是：

一、經濟補償金是用人單位解除勞動合同時，給予勞動者的經濟補償。只有在合同解除或者終止的情況下，才存在經濟補償金的支付問題，合同解除，對勞動者而言存在三種解除的情形：1、勞動者與用人單位協商解除。協商解除，是勞動者與用人單位之間合意提前終止勞動關係的合法行爲，《勞動合同法》第三十六條規定用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。表明勞動者或者用人單位均可通過協商的方式解除勞動合同。第四十六條規定用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的應當向勞動者支付經濟補償。協商解除時用人單位是否支付經濟補償金，關鍵是勞資雙方誰處於主動地位;如果勞動者主動提出解除，用人單位可以不支付經濟補償金;2、勞動者無因解除也成爲通知解除。所謂無因解除，就是勞動者無需任何理由即可提出與用人單位解除勞動合同。無因解除，法律除了對訂有服務期限和競業禁止協議的勞動合同有一定約束外，其他條件未作限制，因爲勞動者通知解除的權利屬於勞動者就業權、勞動權的具體體現，用人單位無權進行干涉。這裏主要涉及兩項：試用期內通知解除;試用期滿後通知解除。而勞動者通知解除的成本就是用人單位無須支付經濟補償金。3、勞動者有因解除，所謂有因解除，就是用人單位在履行勞動合同過程中存在瑕疵從而導致勞動者提出解除勞動合同。《勞動合同法》第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法爲勞動者繳納社會保險費的;(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。存在以上情形的，用人單位必須向勞動者支付經濟補償金。

二、本案唐某的辭職，三種情形均存在，唐某申請，被告批准，屬於勞動者主動提出的協商解除;唐某行使辭職權，屬於無因解除;被告拖欠唐某工資，唐某辭職，屬於有因解除。前兩項，唐某均不能獲得經濟補償，第三項，從傾斜保護勞動者而言，可以勉強。但是筆者以爲，在傾斜保護勞動者的同時，我們不能忽視保護用人單位的合法權利和利益。勞動者與用人單位本是一對矛盾的主體，衡量雙方之間的利益，應當考察雙方的現狀與行爲目的，主要的是行爲目的，在勞動者行使權利問題上，沒有用人單位與勞動者之間財力、物力等力量上的懸殊，是平等的，特別是體現在勞動者在與用人單位簽訂合同之前和行使解除權而解除勞動合同之時，勞動者在行使其辭職權時，應當考慮到用人單位是否給予經濟補償的情形，如果因爲勞動者處於面子上的原因難以啓口，事後反悔，一是違反了誠實信用原則，二是違背了禁反言原則，而且法官在處理勞動爭議糾紛案件中，除了法律有明確規定的之外，不應當強加給勞資雙方法定以外的義務，此時，法官應當考量雙方的真實意思，而所謂真實意思，首先看的是當事人表面的意思，表面意思明確的，我們無需去深究其出於何意而爲，只有在表面意思難以判斷時，我們纔可依據一定規則推斷當事人背後的真實意思。尊重當事人的意思表示是民法的基本原則，作爲法官也不例外。

三、辭職權屬於形成權，一旦作出，除了對方同意的情況下，可以變更或撤回，否則對方沒有法定義務允許變更或撤回。本案唐某主動辭職，理由十分明確是因個人原因而非公司拖欠其工資，在其作出意思表示後，又反悔認爲被告化工設備公司拖欠工資而辭職，屬於辭職理由的變更，除了被告主動同意外，法官不應主動干預。深圳市中級人民法院《關於審理勞動爭議案件相關法律適用問題的座談紀要》作出規定：用人單位實際存在前款所列情形(如拖欠、剋扣勞動者工資等)，但勞動者系以“待遇低、壓力大;家中有事;身體不適”等原因爲由提出辭職，後又以用人單位存在上列情形迫使其辭職爲由而要求用人單位支付經濟補償金，不予支持。本案不在深圳，而所在地業務類似規定，但筆者以爲，原理是一致的，法院作出上述處理無疑符合法理和法律規定。(江蘇省揚州市邗江區人民法院·徐小年)

員工主動辭職請求經濟補償未獲支持時間：2009-11-2800：41來源：作者：點擊：123次

8月13日，四川省瀘州市龍馬潭區人民法院審理一起勞動爭議糾紛案，原告主動辭職解除勞動合同，要求用人單位一次性支付經濟補償金，法院判決駁回原告的訴訟請求。法院經審理查明，原告劉春貴於2000年4月受聘於被告瀘州希望飼料公司從事銷售工作，月工資1437元

8月13日，四川省瀘州市龍馬潭區人民法院審理一起勞動爭議糾紛案，原告主動辭職解除勞動合同，要求用人單位一次性支付經濟補償金，法院判決駁回原告的訴訟請求。

法院經審理查明，原告劉春貴於2000年4月受聘於被告瀘州希望飼料公司從事銷售工作，月工資1437元。2006年11月29日，原告向被告提出辭職申請，雙方解除勞動合同關係，並辦理了移交手續。今年1月，原告向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求被告支付1年的經濟補償金1.5萬餘元，被裁決駁回，遂又訴至法院要求被告支付經濟補償金。

法院認爲，原告主動向被告提出辭職，依據勞動法的相關規定，用人單位可以不支付經濟補償金，因此原告的訴訟請求不能成立，法院不予支持。

法律學習網

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45. 提前終止勞動合同員工索賠7萬法院予否決

時間：2009-11-2800：41來源：汕頭都市報作者：點擊：83次

員工向公司申請提前終止勞動合同，公司先拒絕後又限時終止員工的工作，員工因此向公司要求生活補償，從而引發一起勞動糾紛。勞動爭議仲裁委支持其索償要求，但被一審法院否決，員工上訴至市中級法院。

勞動合同提前終止員工索償7萬多元

王先生1987年6月大學畢業後被分配到市區某單位工作。1997年6月，他和其他幾位同事一起被單位安排到下屬一家中外合資公司上班。同年9月，王和所在的中外合資公司簽訂了勞動合同。據王先生稱，他到公司上班後工作勤奮，但因長期得不到應有的休息，2000年已查出腰椎間盤突出等多種疾病，在屢次要求調換工作無望的情況下，於2005年8月向公司提議以適合自己的形式終止雙方的勞動關係，但遭到公司的拒絕。8月底，王先生卻突然接到公司的通知，要他工作到9月15日止。9月16日，王到公司上班時，發現他的考勤卡已被拿掉，輪班表中也不再安排他的班。

王先生說，他對公司先拒絕申請、隨後又單方面宣佈解除勞動合同的做法感到很突然。隨後他向公司要求生活補助費、辦理解除勞動關係相關手續等，均被公司拒絕，王先生認爲自己的正當權益已受到損害，於是向汕頭市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付相當於他19個月工資的經濟補償金和50%的額外經濟補償金，加上可得工資收入損失等共約7萬多元。

仲裁支持經濟補償但遭一審法院否決

市勞動爭議仲裁委員會審查後基本支持王先生的請求，認爲王先生和公司簽訂的無固定期限合同，不違反法律法規和雙方的真實意願，合法有效;王先生提交《關於終止勞動合同的報告》，其實是要和公司協商解除勞動合同，但公司卻因此認爲王要辭職，王提出反對後也沒有采納其意見，而是直接在2005年9月16日後終止其工作，構成單方面解除合同，仲裁委因此裁定公司應向王先生賠償相當他19年月工資的經濟補償金外加50%的額外經濟補償金等共計7萬餘元。

公司因不服勞動仲裁委員會的裁決，於今年2月向龍湖區法院提起訴訟。法院經審理認爲，王先生於2005年8月16日向公司提交《關於終止勞動合同的報告》，公司開始雖然拒絕，但後來已經同意王提出的要求，勞動關係也因此終結。此案是勞動者自己提出的，要求支付經濟補償的理由不能成立。

認定公司單方解約員工堅持繼續上訴

因不滿一審判決，王先生隨後提出上訴。因公司一直沒有爲王辦理相關手續，使王無法及時再就業，因此王在上訴中已把索賠金額提到10萬元以上。

王先生的訴訟代理人、廣東本力律師事務所林英銳律師認爲，本案的事實十分清楚：9月16日王先生還想繼續上班，但用人單位停止安排工作，停發王的工資福利，客觀上導致雙方勞動關係中斷，實際解除了雙方的勞動合同。王先生向公司遞交的報告，其法律性質只是一個提請公司解除雙方勞動合同的提議，並不能導致雙方勞動關係的消亡，很明顯，真正解除勞動合同的是公司。把報告看成解除勞動合同的通知是荒唐和不可接受的。

汕頭都市報

(責任編輯：admin)

46. 未簽訂勞動合同的勞動者，其社保的爭議應如何計算繳費期

時間：2009-11-2800：41來源：勞動律師網作者：點擊：227次

「問題的提出」

問題由某地人民法院審理的一起民事案件引出：

原告：中國建設銀行A縣支行。

被告：彭××。

彭××自1991年5月始，應中國建設銀行A縣支行聘請，在該行從事炊事員工作連續12年，但雙方未簽訂勞動合同。2003年4月17日，因銀行系統壓縮人員，該行遂將彭××解聘。彭××申請勞動仲裁。2003年5月，A縣勞動爭議仲裁委員會對彭××與A縣建行之間所發生的勞動爭議進行調解，並下達了(2003)第022號調解書。由於調解書第2條約定的“由被訴方爲申訴人彭××辦理基本養老保險手續，按照保險政策規定的比例繳納截止到2003年4月30日的養老保險費”沒有明確起始時間，雙方就此條再次發生爭議。2003年7月16日，A縣仲裁委員會就此項爭議下達(2003)第042號裁決書確定：由A縣建行爲彭××辦理基本養老保險手續，爲其繳納從1991年1月至2003年4月的養老保險費的單位負擔部分13951元;個人負擔部分5275.2元由彭××自己繳納，其後由彭××自己續保。裁決送達後，A縣建行認爲該裁決沒有法律依據而向人民法院起訴。

「主要觀點及理由」

本案中，對A縣銀行爲彭××繳納基本養老保險(單位負擔部分)時間的起算如何適用法律問題存在分歧。主要有以下四種意見：

第一種意見認爲：A縣建行應當爲彭××繳納從2002年4月1日至2003年4月30日養老保險費(單位負擔部分)，具體數額按相關社保規定交納。理由是：國務院1991年6月26日頒發的國發[1991]33號《關於企業職工養老保險制度改革的決定》第1條規定：各省、自治區、直轄市人民政府可以根據國家的統一政策，對職工養老保險作出具體規定，允許不同地區、企業之間存在一定的差別。湖南省勞動和社會保障廳於2002年10月16日頒發的湘勞社函(2002)217號《關於國有商業銀行業務崗位短期合同工參加基本養老保險問題的通知》第1條規定，各商業銀行中尚未納入基本養老保險社會統籌的業務合同工，均自2002年4月1日起，按屬地管理原則參加當地企業職工基本養老保險社會統籌，執行統一的企業職工養老保險制度。該通知符合國務院上述行政法規的規定，因此，A縣建行應爲彭××繳納基本養老保險費的起始時間應爲2002年4月1日。

第二種意見認爲：A縣建行應爲彭××繳納自1991年5月至2003年4月的基本養老保險費(單位應繳部分)。理由是：彭××在A縣建行從事炊事員工作12年，已與A縣建行形成事實上的勞動合同關係。《勞動法》第72條規定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”1986年國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》該法規已於2001年10月6日被國務院明令廢止(國務院令第319號)。但就本案的情況來說，當時是適用的。(以下簡稱《暫行規定》)第26條規定：“國家對勞動合同制工人退休養老實行社會保險制度。退休保險金的來源，由企業和勞動合同工人繳納。”湖南省人民政府同年頒發的《〈國營企業實行勞動合同制暫行規定〉的實施細則(試行)》(以下簡稱《實施細則(試行)》)第20條規定，“勞動合同制工人的退休養老一律實行社會保險制度。勞動合同制工人從參加工作的第一個月起，用工單位和勞動合同制工人本人就應該按規定繳納保險金。”國務院的《暫行規定》及湖南省的《實施細則(試行)》均於1986年實施，符合以後《勞動法》的精神。依據上述兩項規定，不論是原企業的工人，還是勞動合同工人，不論是長期合同工人，還是短期合同工人，都應當實行社會養老保險。具體到本案，A縣建行應從與彭××形成事實上的勞動合同關係時即從1991年5月起爲彭××辦理養老保險手續。

第三種意見認爲：A縣建行爲彭××履行辦理養老保險費繳費的時間應從1995年1月開始。理由是：(1)1986年《暫行規定》及湖南省人民政府的《實施細則(試行)》，是規範國營企業與勞動合同制工人之間權利義務關係的重要法律規範，其養老保險費的繳納對象是勞動合同制工人。《實施細則(試行)》第3條規定：勞動合同制工人是企業的正式工人，是工人階級的組成部分。他們與所在單位原固定工享有同等的勞動、工作、學習、參加企業的民主管理、獲得政治榮譽和物質鼓勵等權利。但是，《暫行規定》第4條規定：企業招用勞動合同制工人，應當在當地勞動行政主管部門指導下，貫徹公開招收、自願報名、德智體全面考覈、擇優錄用的原則，由企業向當地勞動行政主管部門辦理錄用手續。A縣建行未與彭××簽訂勞動合同，其也沒有向當地勞動行政主管部門辦理錄用手續，彭××在該行並不享有A縣建行固定工同等權利，其應不屬於勞動合同制工人。因此不能適用《暫行規定》及《實施細則(試用)》。(2)湘勞社函(2002)217號通知只是規定銀行業務崗位短期合同工從2002年4月1日起，參加當地企業職工基本養老保險社會統籌，該通知並沒有規定長期合同工基本養老保險繳納的具體辦法，故不適用本案。(3)《勞動法》於1995年1月1日生效，該法將所有的勞動者都納入到由單位繳納部分養老保險費的範疇，彭××作爲在A縣建行工作的勞動者，儘管不能適用國務院《暫行規定》和湖南省《實施細則(施行)》，但應可適用該法的有關規定。由於《勞動法》不具溯及力，僅在實施後纔對當事人雙方具有強制力。因而本案應由A縣建行爲彭××繳納從1995年1月1日至2003年4月30日養老保險費(單位負擔部分)。

第四種觀點認爲，根據國務院1998年8月6日發佈的《關於實行企業職工基本養老保險省級統籌和行業統籌移交地方管理有關問題的通知》(國發[1998]28號)的規定，在1998年8月31日以前，實行基本養老保險行業統籌的企業(包括銀行系統)，其基本養老保險工作移交地方管理，按照先移交後調整的原則，全部移交省、市、區管理，從1998年9月1日起，由省、市、區社會保險經辦機構負責收繳行業統籌基本養老保險費和發放離退休人員基本養老金。考慮到本案的用人單位A縣建行原本不是地方企業，屬於基本養老保險行業統籌的企業，應當適用上述行政法規的規定，補繳養老保險費的期限應當自1998年9月1日起算。

「作者觀點及理由」

本案涉及的是養老保險費爭議的法律適用問題。作者同意第三種觀點。

一、關於社會保險糾紛案件的受理問題

我國的勞動用工制度是隨着經濟體制的調整變化而逐步發展和完善起來的，在此過程中曾經出現過多種身份的勞動者，如固定工、正式工、臨時工、原勞動合同制職工以及全員勞動合同制職工等。各種身份的勞動者在不同時期按有關政策享受的待遇有所不同。本案涉及的是沒有正式簽訂書面勞動合同的“臨時工”的養老保險費的爭議問題。

所謂臨時工，原是指使用期限不超過1年的臨時性、季節性用工。從1995年1月1日《勞動法》開始實施以後，企業內全面實行勞動合同制，相對於正式工而言的臨時工的概念，隨之被取消，其用工形式也就不再繼續存在。原勞動部1996年作出的《關於臨時工的用工形式是否存在等問題請示的覆函》和《關於臨時工問題請示的覆函》中均對此予以明確，強調用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同並依法爲勞動者建立各種社會保險，使其享受有關的福利待遇。而且國務院1989年10月發佈的《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》該法規已於2001年10月6日被國務院明令廢止(國務院令第319號)，但就本案的情形來說，當時是適用的。指出，企業需要臨時工，原則上在城鎮招用;確需從農村中招用時應當經勞動部門批准;從城鎮招用的應當實行社會養老保險制度。保險基金的繳納和管理，可比照《暫行規定》的有關規定。因此，無論是沒有書面勞動合同的臨時工，還是有書面勞動合同的合同工，用今天的法律眼光去考量，其在養老保險的待遇上不應當再存在什麼差別待遇。

目前，國家依法推行的社會保險制度主要包括五類，即：基本養老保險、基本醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險。這幾大社保制度是在市場經濟發展和企業用工制度改革的過程中，由國家通過行政立法不斷建立和完善起來的。如國務院1997年7月16日頒佈了《關於建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》，1998年12月14日頒佈了《關於建立城鎮職工醫療保險制度的決定》，1999年1月22日頒佈了《社會保險費徵繳暫行條例》和《失業保險條例》，原勞動部1994年12月14日頒佈了《企業職工生育保險試行辦法》等。爲單位的職工建立社會保險關係，繳納社會保險費，是勞動法賦予勞動者的一項基本的勞動權利。繳費既是用人單位的法定義務，也是行政法規賦予勞動和社會保障行政部門、稅務部門的行政職責。社保關係依法建立以後，發生勞動者退休、患病、工傷、失業等情形時，保險金的發放則屬於社會保險經辦機構受託行使行政職能的法定義務。由於《勞動法》的規定，勞動者認爲用人單位沒有依法繳納社會保險費的，可以向行政主管部門投訴，通過行政途徑解決爭議，行政機關應當強制徵繳並申請人民法院強制執行。勞動者認爲社保經辦機構沒有依法發放社會保險金的，也應當通過行政訴訟的渠道解決爭議。因此，按照上述法律規定，有人認爲，社保糾紛不屬於勞動爭議糾紛，或者說不屬於人民法院審理的民事案件的範圍。但是，從實際情況來看，目前的社會保險糾紛多數是用人單位拖欠繳納社會保險費或者是對勞動者的繳費年限、繳費基數覈定不實的爭議，本質上是勞動者和用人單位之間基於勞動關係而發生的權利義務糾紛。實踐中，大量發生的此類糾紛還有的是因爲用人單位故意降低勞動者的工資標準、拖延建立社保檔案、不能足額繳費引發的糾紛，由於勞動監察部門的執法力量不足，加上一些社保經辦機構往往要求用人單位整體建檔才予以接受社保，不採取司法救濟手段，勞動者的法定權利就得不到保護，因而除了通過行政渠道解決糾紛外，勞動者就社會保險糾紛申請勞動爭議仲裁，當事人對仲裁裁決不服的，法院應當作爲勞動爭議案件予以受理。當然，也還有部分同志認爲，受理社保糾紛，法院的判決可能難以執行：一是，如果用人單位還沒有整體參保的，社保經辦機構就沒有勞動者的社保檔案，法院不能追加社保經辦機構爲當事人，不能強令社保經辦機構爲勞動者建立檔案，判決將落於無法執行的狀態。二是，欠交保費的原因往往是企業經濟困難，工資已經不能足額、按時發放，判決容易執行難。主張勞動者社保權利的保護，根本的解決辦法是通過制定一部統一的《社會保險法》予以解決。與此相反的觀點認爲，判決和判決的執行是兩個不同層面、不同性質的問題，民事判決賦予當事人的利益能否得到執行，可能取決於對方當事人的經濟能力，這是案件的客觀情況，也屬於訴訟風險問題。而是否給予勞動者司法保護，則是司法的價值取向，屬於司法機關應否履行職責的問題，不能混同。

結合本案的實際情況，彭在A縣建行從事炊事員工作12年，已與A縣建行形成事實上的勞動合同關係，事實勞動關係被解除以後，彭××與A縣建行因養老保險費產生的爭議，屬於勞動爭議，該糾紛經A縣勞動爭議仲裁委員會裁決後，人民法院受理當事人的起訴無疑是正確的。

二、關於本案涉及的社保繳費期限的確定

由於我國的養老保險制度是在各地區、各行業逐步建立健全起來的，因此，確定養老保險費繳納的起算時間，應當既要考慮到法律的規定，又要照顧到各行各地的實際情況，處理本案就要注意辦案的法律效果和社會效果的統一。

雖然《暫行規定》第26條規定：“國家對勞動合同制工人退休養老實行社會保險制度。”《實施細則(試行)》第20條也規定“勞動合同制工人的退休養老一律實行社會保險制度。勞動合同制工人從參加工作的第一個月起，用工單位和勞動合同制工人本人就應該按規定繳納保險金”。但是在《勞動法》生效實施以前，A縣建行招用彭××作爲炊事員，雙方沒有簽訂書面勞動合同，也沒有經勞動行政主管部門審批錄用，依據當時的政策和法律，應當屬於企業的“臨時工”，彭××的勞動待遇當時難以與其他正式職工相同。儘管《勞動法》第72條規定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”第100條還規定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由社會保險部門責令其限期繳納;逾期不繳的，可以加收滯納金。”但是，《勞動法》不具有溯及既往的效力，本案當事人彭××亦沒有證明A縣建行在1995年1月1日以前已經完全實行了養老保險的辦法，故本案由A縣建行爲彭××繳納從1995年1月1日至2003年4月30日養老保險費(單位負擔部分)，是合乎法律規定和本案實際情況的。

至於討論中的另外兩種觀點，認爲A縣建行應當從1998年9月1日或者2002年4月1日起爲彭××繳納養老保險費，與本案的實際情況不符，理由不充分。其一，國務院1998年8月6日發佈的《關於實行企業職工基本養老保險省級統籌和行業統籌移交地方管理有關問題的通知》規定，在1998年8月31日以前，實行基本養老保險行業統籌的企業(包括銀行系統)，其基本養老保險工作移交地方管理，從1998年9月1日起，由省、市、區社會保險經辦機構負責收繳行業統籌基本養老保險費和發放離退休人員基本養老金，說的是養老保險管理體制的移交問題，並不是補繳養老保險費的期限起算問題。其二，湖南省勞動和社會保障廳湘勞社函(2002)217號《關於國有商業銀行業務崗位短期合同工參加基本養老保險問題的通知》，實際上是規定銀行業務崗位短期合同工從2002年4月1日起，參加當地企業職工基本養老保險社會統籌，該通知並沒有規定長期合同工基本養老保險繳納的具體辦法，彭××的連續工作時間已經10年以上，不屬於銀行業務崗位短期合同工，故該規定不適用本案。

「最高人民法院民一庭意見」

最高人民法院民一庭認爲：用人單位在《勞動法》實施之前招用的勞動者，在《勞動法》生效實施之後繼續在該單位工作，但雙方未簽訂書面勞動合同的，雙方形成事實勞動關係，勞動者享有與該單位其他合同工同等的勞動權利。用人單位與勞動者之間因繳納基本養老保險產生的爭議，經勞動爭議仲裁委員會裁決後，當事人依法向人民法院起訴的，人民法院應予受理。此類案件的繳費期限從《勞動法》生效之日起開始計算。

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47. 辭退違紀職工，仲裁時單位要舉證

時間：2009-11-2800：41來源：中國人力資源法律網作者：點擊：134次

辭退違紀職工，仲裁時單位要舉證

[案情簡述]

2002年2月，趙女士因辭退等事宜與原工作單位發生爭議，向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求單位撤銷辭退決定，支付去年年底的雙薪、福利費、加班費。而單位則在提交給仲裁庭的答辯狀中稱：從2000年2月至2001年1月，趙女士在工作時打私人電話70多次，故單位以趙女士違紀爲由辭退了她。同時，由於趙女士嚴重違紀，故不能享受年底的雙薪待遇。

經查明：雙方的勞動合同約定，趙女士月工資爲4000元，如申訴人工作、出勤符合被訴人規定的基本要求，在單位工作已滿一年，單位應在該年度十二月份支付給申訴人雙倍月薪。2000年12月25日單位給公司員工發放雙薪後，單位又對在職員工發放福利費2000元，但均未支付給趙女士。2001年1月4日，公司以趙女士嚴重違反單位規章制度爲由，作出了辭退趙女士的決定。

在本案中，單位之所以不支付趙女士2000年度的雙薪、福利費並於2001年1月4日辭退了趙女士，其主要理由就是趙女士在上班打了70多次私人電話，屬嚴重違紀行爲。因此，趙女士是否具有違紀行爲成了仲裁庭審理本案的關鍵。但是在仲裁庭審中，單位卻始終未能提供有關能證明趙女士在上班時打了70多次私人電話的相關證據。據此，單位辭退趙女士的行爲無法律依據，故仲裁委員會裁決恢復雙方的勞動關係。至於2000年度的年底雙薪由於雙方在合同中有約定，趙女士又按合同工作、出勤符合了單位的要求，因此單位應當支付。趙女士所提出的支付福利費的請求，由於單位已向其他職工支付了該筆款項，故根據同工同酬的原則，單位應向趙女士發放。

[法理評析]

本案帶給我們的思考是：職工一旦有違紀行爲，用人單位應當如何對之進行舉證的問題。根據最高人民法院的司法解釋中舉證責任的規定：“用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”

因此，爲了避免日後在仲裁時無法向仲裁庭提供相關能證明職工違紀行爲的證據，人事部門可以考慮在職工違紀的當時所作出的內部處罰決定上，如有可能的話，讓職工簽名確認。這樣，一旦單位與職工就違約解除合同事宜發生爭議，單位對此可以提供有力的證據。

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48. 會計曠工遭解約單位被判給付部分工資和補償金

時間：2009-11-2714：37來源：作者：點擊：77次

原告趙女士是被告公司會計，與被告公司之間發生勞動爭議糾紛。雙方就入職時間、工資發放標準均有異議。趙女士起訴被告公司要求支付拖欠工資及賠償金等，此案已由北京市西城區人民法院審結。原告趙女士訴稱，2004年10月11日，我到被告處任會計工作，2005年我

原告趙女士是被告公司會計，與被告公司之間發生勞動爭議糾紛。雙方就入職時間、工資發放標準均有異議。趙女士起訴被告公司要求支付拖欠工資及賠償金等，此案已由北京市西城區人民法院審結。

原告趙女士訴稱，2004年10月11日，我到被告處任會計工作，2005年我被提升爲財務主管，工資爲4000元。2008年7月15日，我被任命爲行政人事主管，月工資5000元。被告自2008年7月15日至2008年9月30日未按實際工資標準向我發放工資，每月仍按4000元發放。被告應在每月10日前向我支付工資，但2008年10月的工資至今未支付。此外，被告一直未爲我繳納自2004年10月11日入職至2007年12月31日的各項社會保險。此後，被告向我送達一份2008年10月31日的行政處罰決定，對我作降薪和調崗處理。原告申請仲裁後，至今未做出裁決，故向法院起訴要求判決被告支付2008年10月、11月的工資共10000元及電話補助費200元，並要求支付25%的經濟補償金2550元;要求被告支付違法解除勞動合同的雙倍賠償金45000元;要求被告補交相應的社會保險;請求法院撤銷被告向原告作出的行政處罰決定書。

被告公司辯稱，原告於2005年7月到我公司任會計工作，因原告工作拖拉及其他原因，於2008年6月任命其爲行政人事主管，工資爲2800元左右。原告調到新崗位後，不辦理工作交接手續，給我公司造成了很大影響，公司又對原告作出處罰決定，工資降爲1400元。鑑於原告的行爲給公司造成很大損失，以及她的曠工表現，我公司於2008年11月26日通過郵寄方式向原告送達瞭解除勞動合同通知書。現我公司同意支付原告2008年10月的工資，其工資標準爲1400元，因其曠工1天，根據公司規定，曠工1天扣除2天工資，原告10月份工資應爲1266元，因原告11月未來公司上班，不同意支付2008年11月的工資，我公司非無故拖欠原告公司，故不同意支付經濟補償金;我公司與原告解除勞動合同是有依據的，不同意支付雙倍賠償金;關於社會保險，我公司已做好補繳的相關手續，但因原告不簽字，所以未辦成;關於行政處罰決定書，我公司認爲可以變更名稱爲決定書，但不同意撤銷該決定書的內容。

法院經審理認爲,根據現有證據法院確認原告到被告處就職的時間爲2005年2月。原告於2005年2月到被告單位工作，雙方自此形成勞動關係。根據2007年12月25日雙方簽訂的《勞動合同》中約定，被告每月10日以貨幣形式支付原告上月工資，因被告未向原告支付2008年10月、11月工資，現原告起訴要求被告支付上述兩個月的工資之請求，法院予以支持。原告已經履行了相應的請假義務，但其在病假結束後仍未到崗上班，亦未繼續請假，應屬曠工行爲，被告依據本企業規章制度作出解除勞動合同的通知並送達原告，未違反被告人事管理制度中“連續3日曠工者，予以除名”的規定，因此原告要求被告支付違法解除勞動合同的雙倍賠償金之請求，缺乏依據，法院不予支持。原告要求被告爲其交納自入職以來到2007年12月31日的社會保險之請求，應通過勞動行政部門予以解決，法院對此不作處理。被告作出的行政處罰決定書，屬企業行使自主管理權的行爲，且不違反相關法律規定，現原告要求撤銷該決定書之請求，法院不予支持。

最終，法院判決如下：一、被告支付原告趙女士2008年10月工資3911元、2008年11月工資837元及經濟補償金1187元。二、駁回原告趙女士其他之訴訟請求。

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49. 不依法簽訂勞動合同上海兩企業被判付雙倍工資

時間：2009-11-2714：37來源：作者：點擊：98次

上海兩家企業分別以“員工是其他公司派來”“與員工是承包關係”爲藉口，不與員工簽訂勞動合同。日前，上海市閔行區人民法院對此作出一審判決，判定企業與員工存在事實勞動關係，責令兩企業按《勞動合同法》關於“雙倍工資”的規定償付工資。

黃小姐於2007年8月在上海一家化妝品公司工作，2008年7月被辭退，期間雙方未簽訂勞動合同。黃小姐此後申請勞動仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同期間的雙倍工資並補繳社保費。黃小姐稱，雙方曾以口頭約定確立了勞動關係，月工資爲1.2萬元，職務爲培訓教育總監。但公司稱雙方不存在勞動關係，並稱黃小姐是從浙江一家日化公司派來的員工，其工資也由日化公司發放。法院認爲，化妝品公司對“員工是其他公司派來”的說法不能提供足夠證明，而黃小姐實際是在化妝品公司工作並接受管理，因此認定存在勞動關係，對黃小姐的申訴予以支持。

來自浙江天台的陳先生於2007年6月至2009年1月在上海一家門窗公司從事門窗安裝工作。雙方雖未簽訂書面勞動合同，但公司爲其繳納了期間的社會保險。對於陳先生要求企業支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額，企業稱雙方不存在勞動關係，而是“承包關係”，由陳先生承包安裝門窗，社保費也是應陳先生要求爲其代繳。但陳先生出示證據表明，雙方在工作期間約定了固定工資和休息日，且工作期間需考勤，工資均有簽收，缺勤也被扣款，因此屬於勞動關係。法院認爲，企業所稱“承包關係”缺乏證據佐證，觀點難以採信，判定對陳先生的申訴予以支持。

法院表示，《中華人民共和國勞動合同法》第82條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍工資。”由於這兩名員工有在公司工作並接受管理的事實，法院確認用人單位與其存在勞動關係，並一審判決企業償付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額，分別爲6.78萬元和1.87萬元。

來源：新華網

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50. 員工拒籤勞動合同單位是否支付雙倍工資

時間：2009-11-2714：37來源：作者：點擊：137次

《勞動合同法》規定八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。實踐中，用人單位拒絕與勞動者簽訂書面勞動合同，當然要支付雙倍工資。但是，如果勞動者拒絕與單位簽訂勞動合同，單位是否也要支付雙倍工資呢?近日，北京市東城區人民法院審理了首例勞動者拒籤勞動合同，要求雙倍工資的案件。

原告訴稱，被告韓某於2007年4月3日與原告簽署《勞動合同書》，到原告公司任職。2008年4月2日上述勞動合同到期後，原告要求與被告續簽勞動合同，被告同意繼續在原崗位工作，但是卻拒不續簽勞動合同書。後被告離職後，起訴至東城區勞動仲裁委員會，以未簽訂書面勞動合同爲由，要求原告支付被告雙倍公司，仲裁委支持了被告的要求，原告不服，故向東城法院起訴，要求不支付被告2008年5月3日至同年12月20日的雙倍工資差額。

被告辯稱：原告從未要求與被告續簽勞動合同，不同意原告的訴訟請求，認可東城區勞動仲裁委員會的裁決。

據悉，本案將於9月18日公開宣判。

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51. 追索勞動報酬證據不足被判駁回

時間：2009-11-2714：37來源：作者：點擊：70次

日前，安徽省明光市人民法院對一起追索勞動報酬糾紛案作出一審判決，判決駁回原告張建設的訴訟請求。

安徽省明光市居民何綿禮、王春霞於2007年11月共同購買一輛農用車。2008年3月何綿禮經王春霞同意將自己共有部分作價30000元，轉讓給王春霞。在此期間，王春霞委託本市居民張建設爲其管理車輛。同年10月，張建高以其與何、王二人系僱傭關係，二人拖欠自己勞動報酬未付爲由，向法院提起訴訟，要求依法判決令二人給付。但其未能向法院提供與兩被告存在僱傭關係的相關證據。

法院審理後認爲，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或證據不足以證明當事人的主張的負有舉證責任的當事人承擔不利後果。原告提供的證據何綿禮與王春霞的並車協議不能證明原告與兩被告存在僱傭關係。

法院遂作出上述判決。

52. 不給職工上社會保險用人單位被判付款

時間：2009-11-2714：37來源：作者：點擊：134次

原告婁女士在被告某管理中心任職期間，被告未給其繳納社會保險，部分養老保險金亦由原告自行繳納。原告遂訴至法院請求判令被告支付其應負擔的養老保險金。近日，北京市西城區人民法院判決被告管理中心支付原告婁女士人7848元。

原告婁女士訴稱，其於2005年1月入職被告某管理中心任講解員，2008年12月，婁女士與被告解除勞動關係。在此期間，被告未給婁女士繳納社會保險。2007年3月前的社會保險已由婁女士的原單位繳納，此後婁女士與原單位的勞動關係解除，自2007年4月後的養老保險是其自行繳納的，失業及醫療保險個人不能繳納，被告亦未繳納。故起訴要求被告支付原告已繳納的養老保險金中單位應負擔的費用7948元，訴訟費用由被告承擔。

被告管理中心辯稱，雙方因勞動爭議在當地勞動爭議仲裁委員會簽署了調解書，當時該中心並不知道原告已在異地繳納社會保險的事實，故原、被告之間應屬勞務關係。而且，原、被告簽署的協議中被告已支付原告2萬元，其包括勞動關係的一切爭議。此外原告入職時曾承諾自行承擔轉檔及社會保險，故不同意原告的訴訟請求。

法院經審理認爲，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。原告在被告單位工作期間，被告未給原告繳納社會保險，違反了法律規定，故應承擔相應的責任。原、被告之間的勞動關係已於2008年12月1日解除，現原告要求被告支付其已繳納的養老保險金中單位應負擔的部分，理由充分，本院予以支持，具體數額以社保機構出具的證明爲據。被告以原告曾承諾個人繳納社會保險及雙方之間系勞務關係爲由，不同意支付相關費用的答辯意見，缺乏法律依據，法院不予支持。

最終法院判決被告管理中心支付原告婁女士人民幣七千八百四十八元，並承擔本案的訴訟費用。

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53. 缺乏事實員工維權艱難，證據意識非常重要

時間：2009-11-2523：24來源：工人日報作者：admin點擊：233次

尋找到有力證據後，農民工張聰茹的請求獲得法院支持，圖爲手拿司法文書的張聰茹在法院門前。丁國元攝

在民事訴訟中，一些當事人往往遇到這樣的問題：客觀事實和法律事實發生衝突。客觀事實即已經發生的事情，法律事實是能夠證明客觀事實確實發生過的相關事實，即通常所說的證據。兩個人相互借錢是客觀事實，有借條證明曾發生借錢行爲，這便是法律事實。

在勞動糾紛或其他民事訴訟中，法律事實的具體體現——證據至關重要，沒有證據證明的客觀事實，在法律上是蒼白無力的，其結果必然是敗訴。本案勞動者的訴訟經歷就是最好的證明。

——編輯手記

2009年7月30日，北京市西城區法院審理了一起勞動糾紛案。農民工張聰茹在北京菊水亭公司打工期間，企業不與其簽訂勞動合同、未上社會保險。張聰茹離職後，按照法律規定，企業應向其發放雙倍工資。然而就是這樣一起事實清楚、案情簡單的案件，卻因證據問題讓張聰茹打了一年的官司。

2009年9月，記者對本案進行了採訪。

證據缺失仲裁敗訴

2007年11月1日，農民工張聰茹到北京菊水亭公司西直門店當服務員，但公司不與其簽訂勞動合同、不繳納社會保險。

2008年8月，張聰茹提出離職。

2008年9月1日，菊水亭公司西直門店出具了同意張聰茹9月11日離職的證明，並加蓋了財務章。

張聰茹離職後，以企業未與其簽訂勞動合同，未繳納社會保險爲由，要求菊水亭公司按照《勞動合同法》的規定，支付給她2008年2月1日至9月11日，因未簽訂勞動合同的雙倍工資，但遭到企業拒絕。

於是，張聰茹提起勞動仲裁申請。

2009年3月23日，該案第一次仲裁庭審，菊水亭公司代理律師辯稱公司從沒有錄用過張聰茹，雙方不存在勞動關係。

審理中，張聰茹列舉了菊水亭公司出具同意張聰茹9月11日離職並加蓋財務章的證明;張聰茹在公司工作期間，另一企業爲其辦理了在菊水亭公司工作的出入證件等兩份證據，以證明自己確實是菊水亭公司的員工。

菊水亭公司認爲：企業出具的所謂同意其離職的證明，加蓋的是財務章，該印章只能作爲財務憑證，不具有確認雙方是否存在勞動關係的法律效力;另一企業工作人員出具的爲張聰茹發放過菊水亭公司出入證件的證據，因證明人未出庭作證，同樣不具有法律效力。

仲裁庭根據原勞社部《關於確立勞動關係有關事項的通知》，要求菊水亭公司提供員工花名冊、工資支付憑證、考勤記錄等，完成應由用人單位承擔的舉證責任。

仲裁庭同時要求張聰茹提供證明雙方存在勞動關係的證據。

2009年5月11日，勞動仲裁庭就本案第二次庭審。菊水亭公司向仲裁庭提交了沒有張聰茹姓名的員工花名冊、工資支付憑證等一系列證據，以證明與張聰茹不存在勞動關係。

2009年6月25日，勞動仲裁庭作出裁決：菊水亭公司出具同意張聰茹2008年9月11日離職的證明，加蓋的是財務章。該印章有其特定的使用範圍，其出現在有關確認勞動關係存在的證明上，顯然與常理相悖。

另一公司有關人員出具證明，說明其爲張聰茹辦理過菊水亭公司的出入證件，但證明上的簽字人未出庭作證，故該證言不能證明張聰茹與菊水亭公司存在勞動關係。

菊水亭公司提供的員工名冊及工資發放記錄，均無記載張聰茹的事實，故本委無法認定張聰茹與菊水亭公司存在勞動關係。張聰茹要求菊水亭公司承擔相應責任，缺乏事實及法律依據，本委不予支持。

再次尋找證據

勞動仲裁庭作出裁決後，張聰茹來到西城區法律援助中心，尋求法律援助。法援中心委派郭興昌律師作爲其不服勞動仲裁裁決的訴訟代理人。

郭律師認爲：仲裁裁決內容陷入循環論證的怪圈：因爲菊水亭公司未與張聰茹簽訂勞動合同，所以雙方不存在勞動關係;因張聰茹不能證明另一企業確實爲其發放過菊水亭公司出入證件，反證菊水亭公司不是用人單位，同樣說明張聰茹與菊水亭公司不存在勞動關係……

郭律師表示，張聰茹如果沒有新的證據，訴訟中推翻仲裁裁決內容並非易事。

2009年7月10日，郭律師作爲法律援助張聰茹一案的訴訟代理人，以不服勞動仲裁裁決爲由，向北京市西城區法院提起訴訟，要求法庭確認2007年11日1日至2008年9月11日，張聰茹與菊水亭公司存在勞動關係;判決菊水亭公司支付2008年2月1日至2008年9月11日，未簽訂勞動合同期間雙倍工資9000元。

2009年7月22日,北京市西城區法律援助中心，向給張聰茹發放菊水亭公司出入證件的另一公司送達《法律援助中心函》：“爲維護農民工張聰茹的合法權益，明確張聰茹的用人單位是菊水亭公司，煩請貴公司協助法律援助工作，爲張聰茹提供其擔任菊水亭公司員工期間，辦理公司出入證件原始記錄情況，包括：辦證人、辦證時間、辦證時需要的相關證明……”

2009年7月22日下午，另一公司在接到《法律援助中心函》後，立即回函：“我部門接到《法律援助中心函》，立即覈查張聰茹與菊水亭公司簽訂的其他相關合同，現將覈查內容及辦理公司員工出入證件的情況提交如下……”這家公司將能夠證明張聰如與菊水亭公司存在勞動關係的各項證據一一列舉，形成完整的證據鏈條。

證據面前被告賠償

2009年7月30日，北京市西城區法院開庭審理本案，郭律師向法庭提供了上述證據，並當庭表示，在用人單位尊重事實，承認勞動關係的前提下，願意和解解決爭議，並在賠償金額上做出讓步。

被告代理人面對相關證據表示：“作爲律師，我尊重證據所證明的事實和相關法律，立刻與公司負責人聯繫，爭取調解解決。”

半小時後，被告代理人與菊水亭公司負責人溝通情況後，代表菊水亭公司當庭支付因未與張聰茹簽訂勞動合同，按照法律規定企業應負的雙倍工資6000元。

2009年9月，郭律師在接受記者採訪時表示：本案如果沒有另一企業向法庭提交有法律效力、證明其因履行工作場所安全保衛和物業管理職責,確實爲張聰茹發放菊水亭公司出入證件的一系列證據，勝訴毫無希望。

被告律師尊重事實並積極參與調解的職業精神，令人敬佩。

如果有更多的企業能夠誠實守信、尊重法律，有更多爲企業工作的律師像菊水亭公司所聘律師一樣，絕大部分勞動爭議都能迅速得到依法解決。

以案說法

樹立證據意識：讓維權的質量更上一層樓

2008年1月1日《勞動合同法》施行，面對法律諸多保護勞動者權益的強制性規定，少數企業爲降低用工成本，仍採取規避法律、模糊雙方勞動關係的做法，逃避法律責任，並總結出諸多類似與勞動者不簽訂或簽訂空白勞動合同，不給勞動者留下用工憑證的違法“經驗”……

然而，勞動關係不是發生在與世隔絕的真空裏，一旦發生不可能不留下任何法律痕跡，只要勞動者在工作中善於發現和收集，規避者縱有千條妙計，在證據面前，勞動者的權益定能得到法律的維護。

此案就是一起職工在證明勞動關係訴訟中，如何保留、尋找、運用證據的案例。在此，特將職工與企業確定勞動關係後，一旦發生糾紛，處在舉證弱勢地位的勞動者要注意保留何種憑證內容告知如下：

1.能證明勞動關係的照片、錄音、錄像;

2.加蓋了用人單位公章的榮譽證書、證明、介紹信、委託書;

3.用人單位從主管部門辦理的暫住證、健康證、資質證;

4.用人單位從有關單位辦理並加蓋了單位公章的出入證;

5.用人單位組織的有本人姓名的募捐榮譽證、獻血證、參加各種公益活動的書證或憑證;

6.以用人單位員工的名義從事崗位勞動的各種憑證等……

須指出，“憑證”不等於證據。憑證能否作爲認定勞動關係的證據，取決於發生爭議後，勞動仲裁委或法院，根據庭審質證情況，依照證據規則進行審查認定。

勞動者在收集上述幾類憑證時，最好要收集兩類或同類兩種以上憑證才能組成相對完整、有較大把握被仲裁庭或法院採信的證據體系。

隨着社會經濟發展，法治不斷完善，勞動關係的憑證也在發展和變化，勞動者更要注意發現和保留確認勞動關係的各種憑證，樹立證據意識，讓依法維權的質量更上一層樓。(丁國元郭興昌)

(責任編輯：admin)

54. 月工資高於上海市月平均工資三倍，賠償金如何計算?

一、案情介紹

王先生於07年3月與上海某知名派遣單位(以下簡稱a公司)簽訂了3年的勞動合同，後被派遣到一家外資公司(以下簡稱b公司)擔任部門主管，月薪2萬元。08年12月底b公司突然以王先生嚴重失職將其辭退，當日，a公司向王先生開具了退工單。原告不服申請勞動仲裁，要求a公司支付違反解除的雙倍賠償金，b公司支付未休年假工資和13薪等。本案因仲裁超過2個月仍未開庭直接訴至法院。

二、處理思路

本案爭議焦點：1、解除是否合法，解除理由是否存在?2、違反解除賠償金如何計算，因爲原告月工資高於上海市月平均工資的3倍。3、13薪對於已不在崗員工是否應發放?4、未休年假工資如何計算?以下一一進行分析：

1、根據法律規定，單位解除員工必須要有合法理由，並承擔舉證責任，這個舉證在於對解除當時的理由進行舉證而不是事後隨意編造理由或證據。

2、違反解除賠償金，按照《勞動合同法》第47條的規定，勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。 但是，《勞動合同法》是從08年1月1日起實施的，08年之前並沒有工資數額限制。實踐中對這個新規定的解釋也存在異義。

3、13薪一般屬於單位在年底或下年初固定發放的，但很多單位都規定只對發放時點在職的員工予以發放，但原告是被單位違法解除的，其不在職的過錯在於被告。

4、年休假的規定是08年實施的，根據職工帶薪年休假條例第5條的規定，對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。但，實踐中均按照2倍計算。

三、庭審紀實

庭審中，派遣公司和用工單位又提出一些在解除通知上沒有寫明的解除理由，如報銷費用不合理及簽訂合同失職給單位造成經濟損失等。但法院認爲：第一、如果報銷費用不合理，單位就不應該給予報銷，而不應該在報銷後又以此爲由解除勞動合同，畢竟單位作爲用工主體是有制定相關規章制度和管理員工的職責;第二、單位雖然提供了一些由原告簽字的合同，但並不能證明由於原告的失職給單位造成經濟損失。

對於未休年假，單位認可原告未休年假天數爲5天。雖然用工單位不同意支付13薪，但又未提供支付13薪的條件，只是強調只對在職員工支付13薪，法院認爲，發放時原告不在職是由於單位的違法解除造成的，用工單位作爲過錯方應該支付13薪。

四、法院判決

法院最後採納了原告代理人的意見，判決：1、a公司應支付原告違法解除勞動合同的雙倍賠償金59752元;2、b公司應支付原告未休年假工資9195.4元;3、b公司應支付原告13薪20000元。

五、律師評析

本案較具有普遍性，即用工單位在公司上層領導變更後就隨便找個藉口解僱原下屬員工，派遣單位也不管解除理由是否存在和合法，即開具退工單，辦理退工手續。雖然法律規定，違法解除可以要求支付雙倍賠償金或要求繼續履行勞動合同，但，實踐中要求繼續履行勞動合同即被退回派遣公司按每月960元支付薪水，這對高級白領來說無疑是侮辱。

六、計算方式：

1、 雙倍賠償金是按08年之前和08年之後分段計算的：

① 08年之前，20000元/月×1個月×2倍=40000元;

② 08年之後，3292元(08年上海月平均工資)×3倍×1個月×2倍=19752元

合計：59752元

由於59752元沒有超過08年年平均工資的3倍，按稅法規定不用繳稅。

2、 未休年假工資，實踐中都是按照日工資的2倍計算的：

20000元÷21.75天×5天×2倍=9195.4元

稅後爲：9195.4-[(9195.4-2000)*20%-375]=8131.3元

3、13薪如何繳稅?

有兩種說法，一種是併入當月工資計算，另一種是按照年終獎分攤到12個月再計算個人所得稅。根據國家稅務總局的規定，全年一次性獎金包括雙薪。計算如下：

20000元÷12個月=1666.67，按照個人所得稅表，稅率爲10%，速算扣除數爲25，則，

應繳個人所得稅爲：20000×10%-25=1975元。

稅後爲：20000元-1975元=18025元

附. 非勞動仲裁，僅供參考：一起典型的涉及所有仲裁程序的案例

之所以稱這起案例是一起典型的經濟仲裁案例，不僅是因爲這起案件經歷了長達近6年之久，而且是因爲這起案件涉及到了《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》中仲裁的所有程序，其中經歷《中華人民共和國民事訴訟法》的修改和最高人民法院關於適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋通過和實施，有着一定的教學意義。

深圳甲公司與鄭州乙公司有自2005年5月10日至2006年3月23日陸續簽訂十二份購銷合同，由鄭州乙公司爲深圳甲公司提供絕緣子用於深圳甲公司生產的電纜分接箱;並約定了解決合同糾紛的方式爲：雙方友好協商，協商不成由深圳市仲裁委員會仲裁。

涉及法律名詞：【仲裁協議】

2006年9月6日，深圳甲公司以鄭州乙公司提供的絕緣子有質量問題，造成其損失爲由向深圳仲裁委員會申請仲裁。請求鄭州乙公司賠償深圳甲公司直接經濟損失370311元，賠償更換絕緣子的成本279140元，並退回鄭州乙公司生產的絕緣子722只，賠償更換絕緣子722只的人工費222954元，賠償間接經濟損失50萬元及可得利益損失81473元，支付合理費用10000元，並承擔全部仲裁費用。

涉及法律名詞：【申請仲裁的受理】

2006年9月22日，深圳仲裁委員會依法受理後通知了鄭州乙公司，並告知了鄭州乙公司有選擇仲裁員、提出反請求、委託代理人、提交證據和答辯書等權利。

2006年10月3日，鄭州乙公司收到相關材料後向深圳仲裁委員會提出管轄異議申請書，認爲：雙方約定的深圳市仲裁委員會並不明確——即使根據2006年9月8日起實施的最高人民法院關於適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋六條”仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視爲約定的仲裁機構“之規定，深圳也有兩家仲裁機構，即深圳仲裁委員會和中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會——應當由雙方從新選擇仲裁機構。

2006年10月13日，深圳仲裁委員會以：雙方約定的“深圳市仲裁委員會”表述雖然不十分準確，但在邏輯推理上不會產生歧義，即指本會，是明確有效的，不屬於《仲裁法》第18條及仲裁法解釋第六條的情形，本會受理是符合《仲裁法》第16條、第21條規定的法定條件和程序的。遂作出深圳仲裁委員會深仲受字【2006】1481號決定書，決定鄭州乙公司關於本案管轄權異議不予採納，本案仲裁程序繼續進行。

涉及法律名詞：【內容不明確的仲裁協議的處理】

涉及法律名詞：【仲裁協議異議的處理】

2006年10月10日深圳甲公司通過深圳仲裁委員會向鄭州乙公司所在地的鄭州高新技術產業開發區人民法院提出仲裁程序中的財產保全，要求保全鄭州乙公司銀行存款70萬元或查封、扣押相應價值的財產，並向法院繳納了70萬元現金作爲擔保。鄭州高新技術產業開發區人民法院經審查，認爲深圳甲公司的申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第92條、《中華人民共和國仲裁法》第38條的規定，遂於當日作出河南省鄭州高新技術產業開發區人民法院(2006)開民保字第13號民事裁定書，裁定凍結鄭州乙公司銀行存款70萬元或查封、扣押相應價值的財產。爲了鄭州乙公司正常的業務往來，鄭州乙公司於2006年10月12日向鄭州高新技術產業開發區人民法院提出反擔保，用該公司的機器設備爲70萬元提供反擔保。

涉及法律名詞：【仲裁中的財產保全】

2006年11月22日15時00分，在深圳仲裁委員會第六仲裁庭進行開庭，鄭州乙公司以深圳甲公司要求的賠償項目及費用沒有事實和法律依據，深圳甲公司所述的內容只能證明深圳甲公司產品出現問題不能證明鄭州乙公司產品存在問題爲由，要求駁回深圳甲公司的仲裁請求。

涉及法律名詞：【仲裁審理的方式】

涉及法律名詞：【仲裁不公開原則】

2007年5月8日，深圳甲公司向深圳仲裁委員會提出對鄭州乙公司生產的絕緣子進行鑑定，2007年5月14日深圳仲裁委員會通知鄭州乙公司和深圳甲公司，要求雙方在收到通知5日內確定一傢俱備相應資質的鑑定機構，如未能在上述期限內共同選定，仲裁庭將指定一家鑑定機構進行質量鑑定。鄭州乙公司隨即提出異議，因不知道具體鑑定機構的名錄，很難確定一家有鑑定資質的鑑定機構，應當有仲裁委提供具有鑑定資質的單位供進行選擇，但仲裁委並沒有提供。2008年7月1日，深圳仲裁委員會委託的深圳市質量技術監督評鑑事務所作出絕緣子產品質量鑑定報告，稱鄭州乙公司生產的絕緣子不符合國家標準要求。

涉及法律名詞：【專門性問題的鑑定】

2008年9月23日9時30分，在深圳仲裁委員會第六仲裁庭再次開庭，就鑑定結論聽取雙方意見，並由鑑定機構解析鑑定結論。深圳甲公司認爲鑑定程序合法，鑑定機構資質合法，鑑定結論正確;鄭州乙公司認爲鑑定機構沒有資質，送檢產品程序違法，結論不是事實。

2008年11月21日深圳仲裁委員會作出【2008】深仲裁字第885號裁決書，裁決鄭州乙公司支付深圳甲公司更換絕緣子成本人民幣279140元，更換絕緣子人工費用人民幣222954元，檢測費10000元，鑑定費25685.8元，合計人民幣537779.8元，深圳甲公司退還鄭州乙公司絕緣子722只;雙方分擔了仲裁費用。

涉及法律名詞：【裁決書的內容】

2009年1月13日，鄭州乙公司以深圳仲裁委員會作出的【2008】深仲裁字第885號裁決書鑑定程序違法，結論失實;實驗機構沒有鑑定資質，送檢產品確認程序違法爲由向深圳市中級人民法院提出撤銷2008年11月21日深圳仲裁委員會作出的【2008】深仲裁字第885號裁決書的申請。深圳市中級人民法院於2009年4月2日10時50分開庭進行了審理，並於2009年9月24日作出廣東省深圳市(2009)深中法民二初字第39號民事裁定書，裁定書認爲鄭州乙公司申請撤銷仲裁裁決的理由不成立，駁回了鄭州乙公司撤銷深圳仲裁委員會作出的【2008】深仲裁字第885號裁決書的申請。

涉及法律名詞：【申請撤銷仲裁裁決條件、期限、後果】

2009年2月份，深圳甲公司向鄭州乙公司所在地的中級法院即鄭州市中級人民法院提起強制執行，要求鄭州乙公司履行深圳仲裁委員會作出的【2008】深仲裁字第885號裁決書確定的還款義務，鄭州市中級人民法院將該案指定河南省中牟縣人民法院進行執行，中牟縣人民法院於2009年3月26日向鄭州乙公司發出執行通知書，要求鄭州乙公司在2009年3月29日前給付深圳甲公司裁決書確定的義務，並交納執行費。

涉及法律名詞：【仲裁裁決的執行】

2009年3月25日，鄭州乙公司向執行法院，即中牟縣人民法院提出不予執行深圳仲裁委員會作出的【2008】深仲裁字第885號裁決書，理由是深圳仲裁委員會作出裁決依據的主要證據不足和適用法律錯誤。

涉及法律名詞：【仲裁裁決不予執行】

2010年9月20日上午9點30分，在中牟縣人民法院211室進行不予執行申請的聽證程序。雙方充分發表了自己的意見和主張。

涉及法律名詞：【不予執行的聽證程序】

2010年12月23日，中牟縣人民法院以仲裁裁決基本事實清楚，基本證據充分，鄭州乙公司認爲裁決書認定事實的主要證據不足、適用法律錯誤的理由缺乏事實和法律依據，遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第140條第1款第(十一)項的規定，作出河南省中牟縣人民法院(2009)牟執字第402-7號執行裁定書，裁定駁回鄭州乙公司不予執行仲裁裁決的申請。

涉及法律名詞：【執行裁定】

鄭州乙公司不服河南省中牟縣人民法院(2009)牟執字第402-7號執行裁定書，於2011年1月8日向中牟縣人民法院提出執行異議申請，認爲中牟縣人民法院明知裁決書存在問題，故意用含糊的語言，進行裁定，裁定書中也沒有寫明具體的法律規定，只是籠統的依據有關法律規定，很難讓鄭州乙公司信服，要求對中牟縣人民法院的執行行爲依法進行監督，予以糾正，撤銷河南省中牟縣人民法院(2009)牟執字第402-7號執行裁定書。

涉及法律名詞：【執行異議的申請】

中牟縣人民法院於2011年4月14日受理後組成合議庭，於2011年4月18日進行公開聽證，經過聽證質證，中牟縣人民法院認爲鄭州乙公司申請不予執行的理由不足，不應支持，本院裁定予以駁回是正確的，其對該裁定提出的異議理由不能成立，應予駁回，遂根據《中華人民共和國民事訴訟法》第202條的規定，經審判委員會討論決定，於2011年6月20日作出河南省中牟縣人民法院(2011)牟執異字第2號執行裁定書，裁定駁回鄭州乙公司要求撤銷河南省中牟縣人民法院(2009)牟執字第402-7號執行裁定的異議申請。並告知鄭州乙公司，如不服本裁定，可在裁定書送達之日起10日內向河南省鄭州市中級人民法院申請複議。

涉及法律名詞：【執行異議的處理】

2011年6月28日，鄭州乙公司向鄭州市中級人民法院提出複議申請書，要求撤銷河南省中牟縣人民法院(2009)牟執字第402-7號執行裁定書和河南省中牟縣人民法院(2011)牟執異字第2號執行裁定書。並裁定不予執行深圳仲裁委員會作出的【2008】深仲裁字第885號裁決書。

涉及法律名詞：【執行復議申請】

2011年8月25日鄭州市中級人民法院對複議申請進行立案審查，並於2011年9月14日通知鄭州乙公司和深圳甲公司定於2011年10月10日上午9時30分在本院東審判樓2層1號審判法庭進行聽證，聽證事項爲河南省中牟縣人民法院(2011)牟執異字第2號執行裁定書是否合法。聽證程序按照民事二審訴訟程序進行。

涉及法律名詞：【複議申請的處理】

經過聽證，河南省鄭州市中級人民法院認爲，鄭州乙公司複議理由部分成立，本院應當支持，執行法院駁回鄭州乙公司的異議請求，不予支持，應予撤銷，遂根據《中華人民共和國民事訴訟法》第202條和第213條第二款第(四)項之規定，於2011年11月4日作出河南省鄭州市中級人民法院(2011)鄭執復字第30號執行裁定書，裁定撤銷河南省中牟縣人民法院(2009)牟執字第402-7號執行裁定書和河南省中牟縣人民法院(2011)牟執異字第2號執行裁定書，不予執行深圳仲裁委員會作出的【2008】深仲裁字第885號裁決書。本裁定書送達後立即生效。

涉及法律名詞：【執行復議裁定】

至此，該案件執行終結，該案件的執行終結意味着什麼?意味着長達近6年的仲裁程序又回到了零點，雙方若不能重新達成仲裁協議的話，深圳甲公司只能依據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的規定向鄭州乙公司所在地的法院或者合同履行地的法院提起訴訟，解決糾紛。

涉及法律名詞：【執行終結】

後記：此案的辦理，耗費了雙方當事人及代理律師大量的心血和精力，當事人本以爲仲裁是一種公正、高效、保密、專業解決糾紛的手段，現在看來，仲裁也會受到地方保護、程序冗長、糾紛難以解決等諸多困難，希望諸位企業家、工商業代表在選擇解決糾紛方式時慎重考慮，以免進入繁雜的糾紛之中。

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